Chapitre V – Dispositions particulières à certains marchés

Section 2 - Marchés de définition

Article 73

Lorsque la personne publique n'est pas en mesure de préciser les buts et performances à atteindre par le marché, les techniques de base à utiliser, les moyens en personnel et en matériel à mettre en oeuvre, elle peut recourir aux marchés dits de définition.
Ces marchés ont pour objet d'explorer les possibilités et les conditions d'établissement d'un marché ultérieur, le cas échéant au moyen de la réalisation d'une maquette ou d'un démonstrateur. Ils doivent également permettre d'estimer le niveau du prix des prestations, les modalités de sa détermination et de prévoir les différentes phases de l'exécution des prestations.
Les prestations faisant suite à plusieurs marchés de définition ayant le même objet, conclus à l'issue d'une seule procédure et exécutés simultanément peuvent être attribuées, sans nouvelle mise en compétition, à l'auteur de la solution retenue.
Dans ce cas le montant des prestations à comparer aux seuils tient compte du montant des études de définition et du montant estimé du marché d'exécution. 

73.1. Définition

73.1.1. Le marché de définition vise à définir les contours d’un marché à passer

Lorsque la personne publique ne peut établir une définition satisfaisante du marché, elle peut recourir à cette  procédure. Cette impossibilité de définition qui dépasse les difficultés techniques inhérentes à la préparation  de tout marché peut résulter des incertitudes pesant sur l’un ou l’autre de ces éléments :

- les buts et performances à atteindre ;

- les techniques de base à utiliser ;

- les moyens en personnel et en matériel à mettre en oeuvre.

Le marché de définition aidera l’administration à lever ces incertitudes et lui permettra d’apprécier la  possibilité de passer le marché envisagé ainsi que ses modalités de passation. Elle pourra ainsi disposer de  toutes les données techniques nécessaires à cette passation, et notamment les modalités de détermination du  prix, le niveau de prix des prestations et leurs différentes phases d’exécution..

L’étude des conditions du marché à passer peut conduire à la réalisation d’une maquette ou au recours à un  démonstrateur.

73.1.2. Il se distingue donc de l’appel d’offres sur performances (article 36), du marché de conception-réalisation  (article 37) et du concours (article 38)

Le marché de définition ne vise pas en effet à la réalisation des prestations, qui feront l’objet du marché dont  la possibilité et les modalités sont définies.

Il se distingue également du concours car il n’est pas limité aux objets visés à l’article 38 et ne nécessite pas  l’intervention d’un jury.

73.2. Le marché ultérieur suit, sauf dérogation précise, les règles de droit commun

73.2.1. Le principe

Le marché consécutif à un marché de définition est passé selon les règles de droit commun.

L’administration, sachant la passation du marché possible et en connaissant les conditions techniques et les  modalités, pourra donc recourir, dans les conditions de droit commun, aux procédures définies par le code.

73.2.2. Possibilité de dérogation

Par exception, l’attribution directe à l’auteur de la solution retenue est possible en cas de pluralité de marchés  de définition similaires et simultanés. S’agissant d’une exception aux règles de droit commun imposant  publicité et mise en concurrence, elle est d’interprétation stricte.

73.2.2.1. Plusieurs marchés de définition doivent avoir été passés et ils doivent avoir le même objet, c’est-à-dire  explorer la possibilité et les conditions d’établissement du même marché.

73.2.2.2. Ils doivent être conclus à l’issue d’une seule procédure. Ces différents marchés de définition ne  doivent donc pas correspondre à différentes phases d’étude d’un même projet de marché, mais doivent  simultanément porter sur la globalité du projet.

73.2.2.3. Ils doivent être exécutés simultanément. Ils doivent en effet correspondre à l’examen simultané du  même projet de marché, et non à des examens successifs se complétant mutuellement.

73.2.2.4. Seul l’auteur de la solution retenue peut se voir attribuer directement la charge de sa réalisation.

Ceci implique donc que l’administration compare objectivement les différentes solutions qui lui auront  simultanément été remises pour définir les conditions de passation du marché envisagé.

73.2.2.5. L’attribution directe à l’auteur de la solution retenue n’est pas une dérogation aux obligations de  publicité et de mise en concurrence, mais seulement un aménagement. En effet, pour qu’elle soit possible, la  passation des marchés de définition doit avoir pris en compte à la fois le montant cumulé de ces marchés et  le montant estimé du marché envisagé.

L’attribution directe conduit donc, par dérogation aux règles de droit commun de passation des marchés de  définition, à lier dans une même opération les marchés de définition préalables et leur réalisation ultérieure  par le biais de la passation d’un marché réalisant la solution retenue.

Cette dernière hypothèse se rapproche donc davantage de l’appel d’offres sur performances et du marché de  conception-réalisation, la différence essentielle tenant à la pluralité de marché, ainsi qu’à la sélection de  l’attribution du marché subséquent sur la base de l’exécution des marchés préalables.

S’agissant d’une procédure dérivée de la procédure d’appel d’offres, la décision finale d’attribution du  marché subséquent appartient à la personne responsable du marché pour l’Etat ou à l’assemblée délibérante  pour les collectivités territoriales.