Chapitre III - Règles générales de passation

Les régimes préférentiels ne se conçoivent que dans le cadre de procédures formalisées de mise en concurrence ; en effet, leur objet est de fixer une règle pour départager des offres équivalentes dans une procédure de mise en concurrence formalisée.

En conséquence, le droit de préférence ne peut trouver à s’appliquer pour la passation d’un marché sans formalités préalables, ou d’un marché négocié sans mise en concurrence.

54.1. Un droit de préférence général.

Le droit de préférence général est défini au § I et concerne les sociétés coopératives ouvrières de production (SCOP), les groupements de producteurs agricoles (GPA), les artisans, les coopératives d’artisans et les sociétés coopératives d’artistes (SC d’artistes).

Il joue « à égalité de prix ou équivalence d’offre », c’est-à-dire qu’il ne peut s’appliquer que si deux ou plusieurs offres ne peuvent être distinguées au regard des critères de choix des offres indiqués aux candidats, et fixés selon les principes posés par l’article 53.

Le droit de préférence ne peut donc en aucun cas servir à « rattraper » une offre légèrement moins bien classée.

La référence à l’égalité de prix vise l’hypothèse où, comme dans l’ancienne procédure d’adjudication, le prix serait le seul critère de choix retenu. L’égalité de prix au sens du présent article est donc une forme particulière de l’équivalence des offres, dans le cas où le choix des offres ne s’opérerait qu’en application du seul critère du prix.

Si deux offres sont équivalentes au sens précédemment défini, le bénéficiaire d’un droit de préférence aura la préférence sur son ou ses concurrents dont les offres étaient équivalentes.

54.2. Deux régimes réservataires

Ces deux régimes correspondent à des cas de droits de préférence, qui ne sont pas reconnus de façon générale à certains bénéficiaires, mais qui doivent être prévus dans les documents de la procédure au vu de la nature des prestations. Ces régimes ne valent que pour une partie du marché, jamais pour la totalité, leur mise en oeuvre impose donc que le marché soit alloti.

54.2.1. Le quart réservataire prévu au § II

Le quart du montant des prestations définies par l’administration préalablement au lancement de la procédure peut relever d’un régime de préférence à équivalence d’offres, selon les règles indiquées précédemment.

Ce quart réservataire concerne les prestations susceptibles d’être exécutées par des artisans, des sociétés d’artisans ou des sociétés coopératives d’artisans.

54.2.2. La moitié réservataire prévue au § III

Elle concerne les travaux à caractère artistique et les bénéficiaires en sont les artisans d’art et les sociétés coopératives d’artistes.

La moitié du montant des travaux définis par l’administration préalablement au lancement de la procédure peut relever d’un régime de préférence à équivalence d’offres, selon les règles indiquées précédemment.

54.3. Les bénéficiaires

Les bénéficiaires varient donc selon le régime en cause : droit de préférence général, quart ou moitié réservataires.

54.3.1 Statut des bénéficiaires.

- Les SCOP sont régies par la loi n° 78-763 du 19 juillet 1978 portant statut des sociétés coopératives ouvrières de production.

- Les GPA sont régis par le code rural et par la loi n° 62-933 du 8 août 1962 complémentaire à la loi d'orientation agricole, en particulier dans son article 14.

- Les artisans, artisans d’art, SC d’artisans et SC d’artistes : les artisans sont régis par l’article 21 de la loi n°96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l’artisanat, précisé par les articles 1 et 2 du décret n°98-247 du 2 avril 1998 relatif à la qualification artisanale et au répertoire des métiers. Les sociétés coopératives d’artisans sont régies par la loi n°83-657 du 20 juillet 1983 relative au développement de certaines activités d’économie sociale.

Le projet de loi adopté en deuxième lecture par l’assemblée nationale le 28 juin 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier prévoit que « lorsque les marchés visés par le code des marchés publics font l’objet d’un allotissement et portent, en tout ou partie, sur des prestations susceptibles d’être exécutées par des sociétés coopératives et des associations visant à promouvoir l’emploi de personnes rencontrant des difficultés particulières d’insertion ou l’esprit d’entreprise indépendante et collective, à lutter contre le chômage ou à protéger l’environnement, un quart des lots fait l’objet d’une mise en concurrence de ces structures coopératives et associatives ».

54.3.2. Les organismes européens à statut équivalent

Ils bénéficient des mêmes préférences.

La loi n° 85-703 du 12 juillet 1985, relative à certaines activités d'économie sociale, pose pour principe, respectivement dans ses articles 3 et 5, que :

« les préférences accordées par le code des marchés publics aux sociétés coopératives ouvrières de production justifiant leur inscription sur la liste prévue à l'article 54 de la loi n° 78-763 du 19 juillet 1978 portant statut des sociétés coopératives ouvrières de production sont également applicables aux sociétés coopératives ressortissant des Etats membres de la Communauté européenne présentant des caractéristiques comparables et inscrites sur une liste établie par le ministre chargé du travail » ;

« les préférences accordées par le code des marchés publics aux artisans satisfaisant aux dispositions du code de l'artisanat et, en ce qui concerne les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, aux artisans acquittant la taxe pour frais de chambre de métiers, ainsi qu'aux sociétés coopératives d'artisans et aux sociétés coopératives d'artistes inscrites sur une liste établie par le ministre chargé de l'artisanat, sont applicables aux ressortissants jouissant d'un statut professionnel comparable établis dans les Etats membres de la Communauté européenne et aux sociétés coopératives ressortissants de ces Etats membres présentant des caractéristiques comparables et inscrites sur une liste établie par le ministre chargé de l'artisanat. »

Par ailleurs, l’article L551-2 du code rural (partie législative du nouveau code) prévoit que :

« les organisations de producteurs reconnus bénéficient également, à soumission égale, d'un droit de préférence dans les marchés par adjudication ou appel d'offres de l'Etat, des collectivités locales ou de leurs établissements publics. Les dispositions relatives aux marchés publics sont également applicables aux organisations de producteurs agricoles ressortissant des Etats membres de la Communauté économique européenne présentant des caractéristiques comparables et inscrits sur une liste établie par le ministre de l'agriculture. »

En application de ces textes, les organismes européens qui ont un statut équivalent bénéficient des mêmes avantages.