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Instruction pour l’application du code des marchés publics (abrogée)

Annexe au décret no 2001-210 du 7 mars 2001 portant code des marchés publics (abrogé)

Titre II - DISPOSITIONS GÉNÉRALES

Chapitre III - Coordination et groupement de commandes

Article 8

I. - Des groupements de commandes peuvent être constitués :
1o Soit par des services de l'Etat et des établissements publics de l'Etat autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, ou par de tels établissements publics seuls ;
2o Soit par des collectivités territoriales, par des établissements publics locaux, ou par des collectivités territoriales et des établissements publics locaux ;
3o Soit à la fois par des personnes publiques mentionnées aux 1o ou 2o ci-dessus.
Des personnes privées, des établissements publics nationaux à caractère industriel et commercial et des groupements d'intérêt public peuvent participer à ces groupements à condition d'appliquer les règles prévues par le présent code.
II. - Une convention constitutive est signée par les membres du groupement.
Elle définit les modalités de fonctionnement du groupement.
Elle désigne un des membres du groupement comme coordonnateur, chargé de procéder, dans le respect des règles prévues par le présent code, à l'organisation de l'ensemble des opérations de sélection d'un cocontractant. Les personnes mentionnées au quatrième alinéa du I ne peuvent exercer la fonction de coordonnateur.
Chaque membre du groupement s'engage, dans la convention, à signer avec le cocontractant retenu un marché à hauteur de ses besoins propres, tels qu'il les a préalablement déterminés.
III. - Sont membres de la commission d'appel d'offres du groupement :
1o En ce qui concerne les personnes mentionnées au 1o du I, la personne responsable du marché, telle que définie à l'article 20 du présent code, de chaque membre du groupement ;
2o En ce qui concerne les personnes mentionnées au 2o du I, un représentant de la commission d'appel d'offres de chaque membre du groupement, élu parmi ses membres ayant voix délibérative ;
3o En ce qui concerne les personnes mentionnées au quatrième alinéa du I, un représentant de chaque membre du groupement désigné selon les règles qui lui sont propres.
La commission d'appel d'offres est présidée par le représentant du coordonnateur.
IV. - Pour les marchés des groupements mentionnés au 1o du I, la personne responsable du marché du coordonnateur choisit le cocontractant après avis de la commission d'appel d'offres, dans les conditions fixées par le présent code pour les marchés de l'Etat.
Pour les marchés des groupements mentionnés aux 2o et 3o du I, la commission d'appel d'offres choisit le cocontractant dans les conditions fixées par le présent code pour les marchés des collectivités locales.
V. - La personne responsable du marché de chaque membre du groupement, pour ce qui la concerne, signe le marché et s'assure de sa bonne exécution.
VI. - La convention constitutive du groupement peut également avoir prévu que le coordonnateur sera mandaté pour signer et exécuter le marché au nom de l'ensemble des membres du groupement. Dans ce cas, la commission d'appel d'offres est celle du coordonnateur.

Les groupements de commandes ont pour but la coordination et le regroupement des achats de plusieurs acheteurs. Ils visent ainsi tout à la fois à permettre des effets d’économie d’échelle, et une mutualisation des procédures de passation des marchés.

Il est à noter que cette procédure n’est pas réservée à un type donné de prestations, et peut donc concerner tous les types de marchés. Elle est particulièrement adaptée au domaine des fournitures courantes.

Les règles de création et de fonctionnement de ces groupements font l’objet d’une refonte en profondeur qui, par rapport au code précédent, facilite leur formation. Les points principaux du régime des groupements de commande sont désormais les suivants.

8.1. Les règles de composition

Le code permet l’ouverture la plus large possible des groupements.

8.1.1. Les groupements de commandes entre personnes morales soumises au code des marchés publics Des groupements sont possibles évidemment entre les personnes publiques soumises au code, qu’il s’agisse des services de l'État, de ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, des collectivités territoriales ou des établissements publics locaux.

Les groupements peuvent être constitués par une seule de ces catégories de personnes, ou par des personnes relevant de plusieurs catégories. Toutes les combinaisons sont concevables.

8.1.2. Les groupements de commande avec des personnes ne relevant pas du code des marchés publics

Peuvent aussi faire partie de groupements avec des personnes publiques soumises au code, des personnes privées, des établissements publics nationaux à caractère industriel et commercial et des groupements d'intérêt public, c’est à dire des personnes non soumises au code des marchés.

La composition peut ainsi être extrêmement diversifiée, et les groupements de commande apparaissent comme une structure très ouverte.

8.2. Soumission du groupement au code des marchés publics

Si un groupement de commandes inclut dans sa composition des personnes ne relevant pas du code des marchés publics, cela ne saurait avoir ni pour objet ni pour effet de soustraire le groupement à l’application des dispositions du code des marchés publics.

Une personne ne relevant pas du code des marchés publics et qui décide d’adhérer à un groupement de commandes, accepte de soumettre les achats qu’elle effectuera, dans le cadre de ce groupement, aux dispositions du code des marchés publics. La procédure de passation du marché sera celle résultant de l’application des dispositions du code des marchés publics..

Lorsqu’une personne n’est pas soumise au code des marchés publics et qu’elle adhère à un groupement de commandes, la soumission au code ne concernera que les achats qu’elle effectuera dans le cadre du groupement, et non tous ses achats.

L’adhésion à un groupement n’entraîne donc pas la soumission pleine et entière de tous ses membres au code pour tous leurs achats, mais seulement l’application obligatoire du code pour les procédures organisées dans le cadre du groupement.

8.3. L’initiative de la création

La création d’un groupement de commandes est laissée à l’initiative des acheteurs qui souhaitent grouper leurs achats.

Les anciennes commissions chargées de la coordination des commandes publiques au plan local ne sont plus prévues dans le code, et l’initiative de la constitution d’un groupement n’est plus du ressort des préfets.

La constitution d’un groupement de commandes a ainsi vocation à résulter d’une initiative spontanée de plusieurs acheteurs, qui n’ont pas besoin d’obtenir l’accord d’un tiers au groupement.

8.4. La convention constitutive du groupement

Les acheteurs qui décident de créer un groupement en déterminent l’objet et le fonctionnement dans une convention constitutive. L’objet du groupement doit être précis. Il doit, en particulier, faire apparaître clairement si le groupement est créé en vue de la passation d’un marché unique ou d’un marché par chacun des membres du groupement.

Pour des raisons de sécurité juridique et de transparence des procédures, le groupement ne peut fonctionner que si une convention constitutive en a préalablement déterminé le principe ainsi que les modalités de fonctionnement. Cette convention ne constitue pas un marché mais règle les conditions dans lesquelles le ou les marchés vont être passés. Elle doit être signée par tous les membres du groupement mais n’est soumise à aucune mesure particulière de publicité.

Le groupement ne peut donc exister qu’après que la convention a été valablement conclue et est entrée en vigueur.

Une modification de la convention est par ailleurs concevable, mais elle ne saurait être rétroactive.

Cette convention doit nécessairement identifier les membres du groupement ainsi que le cas échéant les modalités d’adhésion et de sortie du groupement. Elle doit prévoir la durée du groupement et également mentionner le type d’achats concernés.

Chaque membre s’engage dans la convention, à passer au terme des procédures organisées dans le cadre du groupement, le marché correspondant aux besoins qu’il a indiqués.

La convention indique nécessairement le coordonnateur chargé de la gestion des procédures, ainsi que le cas échéant les modalités de désignation d’un nouveau coordonnateur se substituant au précédent. Dans le cas de changement du coordonnateur, la convention initiale doit être modifiée pour substituer le nouveau coordonnateur à l’ancien. Le changement ne peut avoir d’effet rétroactif.

Il convient de plus de relever que seule une personne soumise de plein droit au code peut être choisie comme coordonnateur, ce qui est cohérent avec le principe précédemment évoqué selon lequel les groupements sont dans tous les cas soumis au code.

Si les membres du groupement souhaitent donner mandat au coordonnateur de signer et exécuter le marché pour eux, ils doivent l’avoir prévu dans la convention..

La convention précise enfin les modalités de prise en charge par les membres du groupement des frais matériels éventuels de fonctionnement du groupement. Le coordonnateur peut être indemnisé des frais occasionnés par la gestion des procédures du groupement, mais ses fonctions sont pour le reste exclusives de toute rémunération.

8.5. La représentation des acheteurs

Chaque acheteur est représenté dans la commission d’appel d’offres (CAO) du groupement en fonction de son statut.

Trois cas de figure se présentent :

- l’État et ses établissements publics autres qu’industriels et commerciaux, sont représentés par la personne responsable des marchés compétente. Celle-ci ne peut se faire représenter ;

- les collectivités locales et leurs établissements publics sont représentés par un membre de leur commission d’appel d’offres élu parmi les membres à voix délibérative de celle-ci ;

- les membres du groupement ne relevant pas à titre personnel du code des marchés publics désignent selon les règles qui leur sont propres une personne habilitée juridiquement à les représenter.

C’est le représentant de la commission d’appel d’offres du coordonnateur qui préside la commission d’appel d’offres du groupement.

8.6. Règles de passation des marchés

Ces règles dépendent essentiellement du statut des différents membres du groupement.

Plusieurs hypothèses doivent être distinguées :

8.6.1 Groupement composé uniquement des services de l’État et/ou des établissements publics nationaux autres qu’industriels et commerciaux

Les règles applicables sont celles des marchés de l’État notamment en matière de publicité et de seuils.

personne responsable des marchés du coordonnateur choisit alors le titulaire après avis de la commission d’appel d’offres (CAO) du groupement.

8.6.2. Groupement composé seulement de personnes soumises au code, et comprenant, en tout ou partie, des collectivités locales ou des établissements publics locaux

Les règles applicables sont celles des marchés des collectivités locales notamment en matière de publicité et de seuils. La CAO du groupement choisit alors le titulaire.

8.6.3. Groupement comprenant des personnes qui ne sont pas soumises au code

Ces personnes doivent s’aligner sur les règles applicables aux membres du groupement soumis au code des marchés publics.

Si les membres du groupement soumis de plein droit au code des marchés publics sont uniquement des services de l’État et/ou des établissements publics nationaux autres qu’industriels et commerciaux, les règles applicables sont celles des marchés de l’État. La personne responsable des marchés du coordonnateur choisit alors le titulaire après avis de la CAO du groupement.

Si parmi les membres du groupement soumis de plein droit au code des marchés publics, se trouvent des collectivités locales ou des établissements publics locaux, les règles applicables sont celles des marchés des collectivités locales. La CAO du groupement choisit alors le titulaire..

8.6.4. Composition de la commission d’appel d’offres

Elle est réglée par le III de l’article 8. Il convient toutefois de rappeler que le représentant de la DGCCRF et le comptable doivent obligatoirement être convoqués aux réunions des commissions d’appel d’offres pour les marchés que passent les membres du groupement. Dans ces conditions, le groupement étant chargé de passer un marché pour le compte de ses membres, le représentant de la DGCCRF et le comptable de chacun de ces membres doivent être convoqués aux réunions de la commission d’appel d’offres du groupement.

8.6.5. Cas des groupements où le coordonnateur a été mandaté pour signer et exécuter le marché au nom de l’ensemble des membres du groupement

La CAO compétente est celle du coordonnateur et non celle du groupement.

Les règles applicables aux marchés publics passés en exécution d’un mandat varient en fonction de la présence ou non parmi les membres du groupement de collectivités locales ou d’établissements publics locaux. Si le groupement comprend de tels organismes, les règles applicables sont celles des marchés publics des collectivités locales ; si tel n’est pas le cas, les règles applicables sont celles des marchés publics de l’État.

8.6.6. Exercice du contrôle de légalité

Le groupement de commandes n’ayant pas de personnalité juridique propre, mais correspondant simplement à une gestion coordonnée des procédures de marchés de plusieurs personnes distinctes, les membres du groupement soumis au contrôle de légalité y demeurent soumis pour les achats qu’ils réalisent dans le cadre d’un groupement.

Dans l’hypothèse où le coordonnateur a reçu mandat de signer et exécuter un marché unique pour l’ensemble des membres du groupement, c’est à lui qu’il revient de transmettre le marché au contrôle de légalité et notamment au préfet si des collectivités territoriales ou leurs établissements publics figurent parmi les membres du groupement et/ou aux commissions spécialisées de marchés si l’Etat est membre de ce groupement.

8.7. Deux procédures possibles

Les membres du groupement peuvent librement choisir, soit de signer chacun un marché en en assurant l’exécution, soit de donner mandat au coordonnateur pour réaliser ces opérations pour eux. 8.7.1. Cas de figure général : la conclusion de plusieurs marchés

Elle s’applique à défaut d’indication contraire dans la convention constitutive et conduit à ce que chaque membre du groupement passe un marché pour ce qui le concerne.

Chaque membre du groupement passe ainsi un marché avec le titulaire retenu au terme de la procédure groupée. Il ne peut remettre en cause le choix opéré dans le cadre du groupement en concluant le marché avec un autre opérateur.

Le marché passé par chaque membre du groupement portera sur l’intégralité des besoins qu’il a indiqués au coordonnateur et qui ont été consignés dans la convention constitutive ou dans un document annexé à cette convention. Chaque membre du groupement est tenu par les besoins qu’il a indiqués au coordonnateur et qu’il doit reproduire dans le marché qu’il conclut avec le titulaire sélectionné par le coordonnateur.

Il ne peut enfin modifier l’objet du marché qu’il s’est engagé à conclure.

8.7.2. Passation d’un marché unique

La convention constitutive peut avoir prévu que le coordonnateur sera mandaté pour signer et exécuter le marché pour l’ensemble des membres du groupement..

Ceci n’est possible que si la convention constitutive du groupement l’a expressément prévu.

Dans ce cas, le code prévoit la passation d’un seul marché par le coordonnateur, la CAO compétente étant celle du coordonnateur, et le coordonnateur ayant compétence pour signer le marché et en assurer l’exécution au nom et pour le compte des membres du groupement.

8.7.3. Mixage interdit entre les deux procédures

Le choix entre les deux procédures possibles doit être préalable et explicite ; il portera en bloc sur une des deux procédures indiquées ci-dessus.

En particulier, le coordonnateur ne peut pas être mandaté partiellement.

De même, les règles de compétence ne peuvent connaître de dérogation, en particulier quant à la CAO compétente.