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Instruction pour l’application du code des marchés publics (abrogée)

Annexe au décret no 2001-210 du 7 mars 2001 portant code des marchés publics (abrogé)

TITRE Ier - CHAMP D'APPLICATION ET PRINCIPES FONDAMENTAUX

Article 2

I. - Les dispositions du présent code s'appliquent :
1o Aux marchés conclus par l'Etat, ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales et leurs établissements publics ;
2o Aux marchés conclus en vertu d'un mandat donné par une des personnes publiques mentionnées au 1o du présent article, sous réserve des adaptations éventuellement nécessaires auxquelles il est procédé par décret.
II. - Sauf dispositions contraires, les règles applicables à l'Etat le sont également à ceux de ses établissements publics auxquels s'appliquent les dispositions du présent code ; les règles applicables aux collectivités territoriales le sont également à leurs établissements publics.

L’article 2 du code des marchés publics définit le champ d’application du code, en énumérant les personnes assujetties à ses règles.

Si le champ d’application classique du code est maintenu, il faut noter que, sauf exception, les règles qui s’appliquent à l’Etat et celles s’appliquant aux collectivités territoriales ont été fusionnées.

2.1. Les personnes publiques soumises au code

2.1.1. L’Etat

· Les marchés de l’Etat sont soumis au code des marchés publics, qu’ils soient passés par les services centraux, les services à compétence nationale, ou les services déconcentrés, voire même par des organismes qui, sans posséder la personnalité juridique, disposent d’une certaine autonomie, par exemple les autorités administratives indépendantes.

· Les établissements publics de l’Etat soumis au code sont tous les établissements autres que les établissements publics industriels et commerciaux. Ces établissements comprennent non seulement les établissements publics administratifs, mais encore ceux qualifiés d’établissements publics :

- à caractère culturel (loi du 3 janvier 1975 pour le Centre G. Pompidou) ;.

- à caractère scientifique, culturel et professionnel et autres établissements publics d’enseignement supérieur (code de l’éducation ) ;

-à caractère scientifique et technologique (loi n° 82-610 du 15 juillet 1982 modifiée) ;

Ces catégories d’établissements publics ont été regardées par la jurisprudence comme de simples variétés d’établissements publics administratifs.

· Les établissements consulaires tels les chambres de commerce et d’industrie ou les chambres d’agriculture ont été identifiés par le juge comme des établissements publics administratifs rattachés à l'Etat (CE 13 janvier 1995, Chambre de commerce et d’industrie de la Vienne et CE 9 décembre 1987, Chambre d’agriculture des Deux-Sèvres).

Bien que qualifiés d’établissements à « caractère économique » par la loi du 8 août 1994, ils n’en restent pas moins des établissements publics administratifs. Ils sont à ce titre soumis au code des marchés publics.

· Les établissements publics sont soumis aux règles applicables à leur collectivité de rattachement. Dès lors qu’un article du code vise l’Etat, il s’applique donc également à ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial.

2.1.2. Les collectivités territoriales

 Le code des marchés s’applique sans restriction aux marchés des collectivités territoriales métropolitaines, qu’elles relèvent du droit commun (communes, départements, régions) ou qu’elles soient dotées d’un statut spécifique (communes de Paris, Lyon, Marseille, communes d’Alsace Moselle).

 Il s’applique également aux régions et départements d’outre-mer. En revanche, il ne régit pas les marchés des territoires d’outre-mer (TOM) qui disposent de leur réglementation propre. Dans les TOM, il appartient en effet aux assemblées délibérantes de déterminer les règles applicables en la matière.

 Contrairement aux établissements publics de l’Etat, tous les établissements publics des collectivités territoriales sont soumis au code des marchés publics sans restriction aucune, qu’ils revêtent un caractère administratif ou industriel et commercial. Par ailleurs, le code s’applique aussi bien à ceux d’entre eux qui ont le statut d’établissement public territorial (structures de coopération intercommunale) qu’à ceux à caractère purement fonctionnel (lycées et collèges, hôpitaux publics, Offices publics d’HLM, Offices publics d’aménagement et de construction, Centres communaux d’action sociale). Il a par ailleurs été jugé que les associations syndicales autorisées doivent être considérées comme des établissements publics rattachés aux collectivités territoriales (CE, 13 septembre 1995, FAVIER)

Les établissements publics sont soumis aux règles applicables à leur collectivité de rattachement. Dès lors qu’un article du code vise les collectivités locales, il s’applique également à leurs établissements publics.

Enfin, en vertu de la réglementation qui leur est propre, les établissements publics locaux d’enseignement sont soumis aux règles du code des marchés publics applicables aux collectivités territoriales.

2.1.3. A l’étranger

Les marchés passés en France et exécutés à l’étranger sont soumis à la loi française et donc au code des marchés publics. En revanche, sauf décision des parties de s’y soumettre volontairement, le code des marchés publics ne s’applique pas aux marchés passés et exécutés à l’étranger.

2.2 Les personnes publiques non soumises au code

Ne sont pas soumis au code les groupements d’intérêt public et les établissements publics nationaux à caractère industriel et commercial..

Le champ d’application du code n’est pas sur ce point modifié. Le champ d’application organique retenu par l’article 2 du code maintient donc les spécificités qui caractérisent le régime des EPIC nationaux par rapport aux autres structures administratives publiques. Toutefois, au regard du droit communautaire, certains EPIC de l’Etat et certains GIP peuvent être définis comme des pouvoirs adjudicateurs et dans ce cas sont soumis aux directives européennes. En outre, certains EPIC ont choisi de se soumettre volontairement aux principes ou aux règles du code des marchés publics.

Les directives communautaires marchés publics définissent en effet leur champ d’application en recourant à la notion de « pouvoir adjudicateur », qui vise en particulier « […] tout organisme :

- créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial

et

- doté de la personnalité juridique

et

- dont soit l’activité est financée majoritairement par l’Etat, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise au contrôle de ceux-ci, soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé des membres dont plus de la moitié est désignée par l’Etat, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public ».

La jurisprudence communautaire a permis de préciser progressivement ces critères de définition des organismes publics qui doivent être regardés comme étant des pouvoirs adjudicateurs au sens des directives européennes, à savoir : CJCE 15 janvier 1998 Mannesmann ; 10 novembre 1998, Communes d’Arnhem et Rheden ; 3 octobre 2000 University of Cambridge, 1er  février 2001 Commission c/ République française.

Cette définition est susceptible d’englober certains EPIC nationaux dans la mesure où il serait établi qu’en réalité leur activité les conduit à « satisfaire spécifiquement à des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial ». Ceci ne peut être a priori exclu dans la mesure où il est depuis longtemps acquis qu’un EPIC peut gérer des activités de nature administrative.

Toutefois les règles communautaires visent pour l’essentiel la passation des marchés, et non leur exécution ou leur contrôle.

Au surplus, ces organismes qui ne sont pas assujettis au code peuvent, sous réserve que cela soit compatible avec leur réglementation spécifique, s’y soumettre volontairement. Dans ce cas, ils sont tenus d’en respecter les dispositions. Par ailleurs, conformément à l’article 8 du code, si un EPIC participe à un groupement de commandes, il est tenu d’appliquer les règles prévues par le code.

Le projet de loi portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier modifie la loi no 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence. Ce projet vise à soumettre à des mesures de publicité ainsi qu’à des procédures de mise en concurrence les contrats d’un montant supérieur aux seuils communautaires, passés par un groupement de droit privé formé entre des collectivités publiques ou encore un établissement public à caractère industriel et commercial de l'Etat ou un groupement d’intérêt public, satisfaisant à un besoin d’intérêt général autre qu’industriel et commercial et répondant à certaines conditions.

2.3. Le cas des personnes privées

2.3.1. Le principe : les personnes privées ne relèvent pas du champ d’application du code des marchés publics.

Si les personnes privées ne sont pas soumises au code des marchés publics, la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993, modifiée, relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, dite « loi Sapin », indique que les organismes privés d’HLM et les sociétés d’économie mixte sont soumis aux principes de publicité et de mise en concurrence prévus par le code des marchés publics, dans des conditions définies par décret en conseil d’Etat. Tel a été l’objet de ses décrets d’application n°93-584 du 26 mars 1993 et n°93-733 du 27 mars 1993.

En outre, des personnes privées peuvent être soumises aux dispositions de la loi n°91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence lorsqu’elles remplissent les critères prévus par son article 9 (décret d’application n° 92-311 du 31 mars 1992).

Il en va de même de certaines personnes privées soumises à la loi n°92-1282 du 11 décembre 1992 en raison de leurs activités dans le domaine des transports, de l’énergie, de l’eau (décret d’application n° 93-990 du 10 août 1993).

2.3.2. Les exceptions : certaines personnes privées sont soumises au code par détermination législative ou réglementaire : le cas des mandataires

2.3.2.1. Aux termes de l’article 1984 du code civil, le mandat est défini comme étant « un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom ».

2.3.2.2 Sous réserve qu’il ne porte pas atteinte à des règles fixées par la loi ou le règlement (exemple en matière de maniement des fonds publics), un mandat peut exister sans qu’un texte particulier l’ait prévu.

Toutefois, plusieurs textes spécifiques ont fait application du mécanisme du mandat dans des domaines susceptibles de donner lieu à la passation de marchés publics.

· Il s’agit tout d’abord de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’oeuvre privée (loi MOP).

L’article 3 de cette loi indique ainsi que « le maître de l’ouvrage peut confier à un mandataire [certaines des attributions] de la maîtrise d’ouvrage. »

En dehors même du champ d’application de cette loi, l’application volontaire des mécanismes qu’elle prévoit a été jugée possible (CE 8 avril 1998, Préfet de l’Aube pour un mandat lié à des travaux ne relevant du champ de cette loi mais soumis volontairement à ses dispositions).

· Une autre forme de mandat résulte de l’article R 321-20 du Code de l’urbanisme.

Cet article a notamment pour objet de permettre aux collectivités locales, de confier par convention aux SEM (sociétés d’économie mixte) du Chapitre I du Titre II du livre III du Code de l’Urbanisme, le soin de procéder « en leur nom et pour leur compte à la réalisation d’études ». L’article R 321-20 prévoit par ailleurs que la convention fixe les modalités de financement par la collectivité publique de l’intervention de la SEM.

Ce financement peut s’opérer par la mise à disposition des fonds nécessaires, le remboursement des dépenses exposées, ou l’habilitation à solliciter et percevoir directement les subventions ou les prêts susceptibles d’être accordés.

· On peut également citer le mandat prévu pour l’achat d’espaces publicitaires par la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993, modifiée, relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques.

Aux termes de l’article 20 de cette loi, « tout achat d'espace publicitaire ou de prestation ayant pour objet l'édition ou la distribution d'imprimés publicitaires ne peut être réalisé par un intermédiaire que pour le compte d'un annonceur et dans le cadre d'un contrat écrit de mandat. »

2.3.2.3. Les marchés passés en exécution de ce mandat par le mandataire d’une collectivité soumise au code sont assujettis aux dispositions de ce code.

En effet, aux termes de l’article 2 du code des marchés publics : « les dispositions du présent code s’appliquent […] aux marchés conclus en vertu d’un mandat donné par une des personnes publiques mentionnées au 1° du présent article, sous réserve des adaptations éventuellement nécessaires auxquelles il est procédé par décret ».

Ce principe reprend la jurisprudence résultant de plusieurs décisions (CE, 28 juillet 1995, Préfet de la région d’Île-de-France, six arrêts), relevant que les dispositions du code des marchés publics « sont applicables aux marchés passés au nom des collectivités locales ».

Cette jurisprudence a été explicitée par un avis récent sur le mandat institué par la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’oeuvre privée. Le Conseil d’Etat a ainsi clairement posé le principe de la soumission des achats réalisés en exécution d’un mandat aux règles applicables au mandant. Cette solution est fondée sur « le principe de représentation du mandant par le mandataire », dont se déduit le principe selon lequel « les règles à appliquer sont celles auxquelles est soumis le mandant et non le mandataire » (CE, Section des Finances, avis du 22 janvier 1998). Le principe de représentation apparaît comme un des principes fondamentaux du régime des mandats tel qu’il résulte du code civil, et n’est donc pas spécifique au mandat de la loi MOP du 12 juillet 1985.

Par ailleurs, la portée de ce principe ne se limite pas aux seules règles de passation. L’avis précité a d’ailleurs été rendu au sujet du contrôle financier, du contrôle des commissions spécialisées des marchés ainsi que du contrôle de légalité. L’ensemble des règles découlant du code des marchés doit donc être considéré comme applicable aux marchés passés par le mandataire d’une collectivité soumise à ce code.

Cette solution a été confirmée également en dehors du champ d’application de la loi de 1985 (CE, 8 avril 1998, Préfet de l’Aube, pour un mandat conclu en dehors du champ d’application de la loi du 12 juillet 1985 ; CAA Nantes, 16 juin 1994, S.A. SADE pour le cas où une SEM, en application du mandat de l’article R 321-20 du code de l’urbanisme, confie à une entreprise tierce le soin de réaliser les études, le marché passé par la SEM avec l’entreprise sera considéré comme un marché public).

2.3.2.4. Pour mémoire, il convient de rappeler que les contrats de mandat, qui lient la personne publique au mandataire, échappent au code des marchés publics (cf. article 3, commentaire au point 3.3).