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Peut-on instaurer une note éliminatoire parmi les modalités d'identification de l'offre économiquement la plus avantageuse ?

Question écrite n° 21278 de M. Bernard Piras (Drôme - SOC)

publiée dans le JO Sénat du 19/01/2006 - page 145

M. Bernard Piras attire l'attention de M. le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie sur le fait qu'il est précisé au 46e considérant de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 que, « afin de garantir le respect du principe d'égalité de traitement lors de l'attribution des marchés, il convient de prévoir l'obligation - consacrée par la jurisprudence - d'assurer la transparence nécessaire pour permettre à tout soumissionnaire d'être raisonnablement informé des critères et des modalités qui seront appliqués pour identifier l'offre économiquement la plus avantageuse ».

En outre, il est précisé au I de l'article 53 que « les offres non conformes à l'objet du marché sont éliminées » puis, au II, que, « pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, la personne publique se fonde sur divers critères variables selon l'objet du marché... » qui sont « pondérés ou à défaut hiérarchisés » et que ces critères sont pondérés puis, au III, que « les offres sont classées par ordre décroissant.

L'offre la mieux classée est retenue ». Compte tenu de ces éléments et en l'absence de tout guide à l'attention des acheteurs publics en ce qui concerne la mise en oeuvre de ces dispositions relatives à la pondération des critères de choix, se pose le problème de savoir si, dans la mesure où la pondération des critères de choix aboutit à l'attribution de points à chaque offre,

il peut être décidé d'un nombre de points en dessous duquel une offre est considérée comme inacceptable et non classée.

Il lui demande de bien vouloir préciser si, parmi les modalités d'identification de l'offre économiquement la plus avantageuse, peut figurer un nombre de points ou une note éliminatoire des offres ?

Réponse du Ministère de l'économie, des finances et de l'industrie

publiée dans le JO Sénat du 01/03/2007 - page 457

Aux termes du II de l'article 53 du code des marchés publics dans sa rédaction issue du décret n° 2006-975 du 1er août 2006 : « Pour les marchés passés selon une procédure formalisée et lorsque plusieurs critères sont prévus, le pouvoir adjudicateur précise leur pondération.

Le poids de chaque critère peut être exprimé par une fourchette dont l'écart maximal est approprié. Le pouvoir adjudicateur qui estime pouvoir démontrer que la pondération n'est pas possible notamment du fait de la complexité du marché, indique les critères par ordre décroissant d'importance.

Les critères ainsi que leur pondération ou leur hiérarchisation sont indiqués dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. »

Le III du même article précise que « Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. Les autres offres sont classées par ordre décroissant. L'offre la mieux classée est retenue.

» Le code des marchés publics de 2006 impose l'élimination systématique des offres inappropriées, irrégulières et inacceptables, ces dernières ne sont donc pas classées.

Pour mémoire, une offre irrégulière est une offre qui répond aux besoins du pouvoir adjudicateur mais qui est incomplète ou qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation.

Une offre inacceptable est une offre qui répond aux besoins du pouvoir adjudicateur mais qui n'est pas conforme à une exigence fixée par la législation ou la réglementation nationale. Il peut donc s'agir de règles relatives à la sous-traitance, à la fiscalité, à la protection de l'environnement, aux dispositions de protection et aux conditions de travail, ou au déroulement de la procédure de passation (ex. : la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées et son décret d'application n° 2006 du 17 mai 2006 relatif à l'accessibilité des établissements recevant du public, des installations ouvertes au public et des bâtiments d'habitation et modifiant le code de la construction et de l'habitation imposent notamment que les bâtiments d'habitation collectifs et leurs abords soient construits et aménagés de façon à être accessibles aux personnes handicapées. Dès lors, une offre qui ne répondrait pas à ces exigences doit être considérée comme inacceptable).

En conséquence, c'est à l'occasion du premier examen des offres que le pouvoir adjudicateur identifie l'offre inappropriée, irrégulière ou inacceptable, la rejette et donc l'exclut du classement des offres, conformément à l'article 53 du code des marchés publics. En raison de son exclusion de la procédure, une telle offre n'est pas notée.

Par ailleurs, il n'est pas exclu, au regard des termes du code, que le pouvoir adjudicateur puisse fixer, sur un ou plusieurs critères, une note éliminatoire ou un nombre de points minimum en dessous duquel l'offre classée est écartée, sous la seule réserve que cet aménagement particulier du classement des offres soit annoncé et qu'il ne soit pas discriminatoire.

(Source : http://www.senat.fr)

Voir également

offre économiquement la plus avantageuse