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Liberté de sous-traiter pour les entreprises dans la réponse aux marchés publics et pratiques anticoncurrentielles (QE AN n° 01807, 5 juillet 2011, Valérie Rosso-Debord - Réglementation relative au recours à la sous-traitance dans les marchés publics)

Question publiée au JO le : 08/03/2011

Mme Valérie Rosso-Debord attire l'attention de Mme la ministre de l'économie, des finances et de l'industrie sur la situation préoccupante de certaines entreprises face aux pratiques concurrentielles anormales de certains sous-traitants en réponse à des appels d'offres. En effet, certains sous-traitants pratiquent des prix très bas, notamment car ils concluent eux-mêmes des contrats de sous-traitance avec des entreprises qui ne respectent pas forcément les règles du code du travail et peuvent ainsi fausser la concurrence en proposant des prestations beaucoup moins chères que celles des petites et moyennes entreprises classiques. Aussi, ces pratiques risquent, à terme, d'exclure définitivement toute une catégorie d'entreprises de toute possibilité de remporter un marché public. Il conviendrait que le maître d'ouvrage puisse avoir la possibilité d'agréer les sous-traitants du premier et deuxième niveau et d'interdire la sous-traitance au troisième niveau (sauf en cas d'accord exprès du maître d'ouvrage). Elle lui demande de bien vouloir lui indiquer dans quelle mesure cette pratique pourrait être mise en oeuvre et quelle solution il entend trouver pour mettre un terme aux pratiques anticoncurrentielles en la matière.

Réponse publiée au JO le : 05/07/2011

La loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 dispose qu'un entrepreneur peut confier à un sous-traitant l'exécution de tout ou partie d'un contrat d'entreprise ou d'une partie d'un marché public. Ce faisant, le législateur a entendu établir le principe du libre choix par l'entreprise entre l'exécution personnelle des prestations et le recours à la sous-traitance. Par ailleurs, le droit communautaire rappelle « qu'il est loisible à un prestataire qui ne remplit pas à lui seul les conditions minimales exigées pour participer à la procédure d'adjudication d'un marché public (...) de faire valoir auprès du pouvoir adjudicateur les capacités de tiers auxquels il compte faire appel si le marché lui est attribué » (CJCE, 18 mars 2004, aff. C-314/01, Siemens AG Ostereich, ARGE Telekom et Partner). Conscient toutefois du risque que peut faire courir à des PME l'exercice du droit de sous-traiter, le législateur n'a pas fait de la liberté de recourir à la sous-traitance, une liberté absolue. L'article 3 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 (repris à l'article 112 du code des marchés publics) impose, en effet, à l'entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants, de faire accepter chaque sous-traitant et agréer ses conditions de paiement par le maître de l'ouvrage. Sont soumis à cette obligation les sous-traitants de premier rang, mais également ceux des rangs inférieurs. En effet, l'article 2 de cette même loi précise que « le sous-traitant est considéré comme entrepreneur principal à l'égard de ses propres sous-traitants ». Les sous-traitants des rangs inférieurs sont donc d'ores et déjà soumis à la même obligation d'acceptation et d'agrément que les sous-traitants de premier rang. L'article 3.6.2 du CCAG applicable aux marchés publics de travaux prévoit d'ailleurs les modalités d'application des dispositions de l'article 112 du code des marchés publics au sous-traitant indirect, c'est-à-dire au sous-traitant d'un sous-traitant quel que soit son rang dans la chaîne de sous-traitance.

QE AN n° 01807, 5 juillet 2011, Valérie Rosso-Debord - PDF

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QE AN n° 01807, 5 juillet 2011 - Sous-traitance : Liberté de sous-traiter pour les entreprises dans la réponse aux marchés publics et pratiques anticoncurrentielles - Sous-traitance de rang inférieur - 13 juillet 2011