Tribunal administratif de Strasbourg, 26 septembre 2024, n° 2105389 - Absence de négociation obligatoire

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1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 23 mars 2021, la communauté de communes du Pays de Wissembourg a lancé une consultation en vue de la conclusion, au terme d'une procédure adaptée, d'un marché public de travaux de désamiantage et de démolition de l'ancienne base aérienne 901 à Drachenbronn. Par un courrier du 1er juin 2021, la communauté de communes du Pays de Wissembourg a informé la société GCM Démolition du rejet de son offre et de l'attribution du contrat à la société Lingenheld Travaux Spéciaux. L'acte d'engagement a été signé le jour même. Par la présente requête, la société GCM Démolition demande au tribunal la résiliation de ce contrat et l'indemnisation des préjudices qu'elle estime avoir subis.

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Sur les irrégularités invoquées :

En ce qui concerne l'absence de recours à la négociation :

3. En premier lieu, aux termes des dispositions de l'article R. 2123-5 du code de la commande publique, applicable aux marchés passés selon une procédure adaptée : " Lorsque l'acheteur prévoit une négociation, il peut attribuer le marché sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d'avoir indiqué qu'il se réserve cette possibilité dans les documents de la consultation. "

4. Aux termes de l'article 6 du règlement de la consultation : " Article 6 : Déroulement des négociations / La négociation pourra porter sur l'ensemble des éléments de l'offre, financiers comme techniques, ainsi que sur des éléments du dossier de consultation des entreprises sans pouvoir le modifier de manière substantielle. / La négociation sera menée au regard des critères d'attribution des offres et ne pourra pas porter sur lesdits critères. () La négociation sera menée (oralement et/ou par écrit (courriel ou fax)). Les soumissionnaires seront informés par courrier électronique des conditions d'organisation, de la date, de l'heure, de la tenue des négociations. () Echéancier prévisionnel : () Analyse et négociation des offres initiales : semaines 17 et 18 () ".

5. Il résulte de ces dispositions que la communauté de communes du Pays de Wissembourg avait prévu, dans le règlement de la consultation, une phase de négociation des offres à l'issue de la remise des offres initiales. Les documents de la consultation, qui se bornent à présenter les modalités de mise en œuvre de cette négociation, ne précisent pas que la communauté de communes se réservait la possibilité de ne pas y procéder. La rédaction de l'article 6, en particulier, ne saurait être interprétée, ainsi que l'acheteur le fait valoir, comme suggérant aux soumissionnaires que le recours à la négociation était seulement éventuel. Or, il est constant que l'acheteur n'a pas mis en œuvre la négociation. En outre, dans la mesure où la préparation de son offre initiale a nécessairement été influencée par la perspective d'une négociation avec l'acheteur, la société requérante, dont l'offre a été classée en deuxième position, à moins d'un point sur cent de l'offre de la société attributaire, a été lésée par l'irrégularité qu'elle invoque. Par suite, la société GCM Démolition est fondée à se prévaloir de ce que la communauté de communes du Pays de Wissembourg, en ne procédant pas à la négociation qu'elle avait prévue, a méconnu les dispositions de l'article R. 2123-5 du code de la commande publique et a entaché la procédure de passation du marché d'une irrégularité.

En ce qui concerne le respect de la pondération des critères prévue par le règlement de la consultation :

6. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique, dans sa rédaction alors applicable : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. () " Aux termes de l'article R. 2152-11 du même code : " Les critères d'attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation ".

7. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publiques, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, de telles méthodes de notation.

8. L'article 5 du règlement de la consultation en litige prévoit le jugement des offres selon trois critères, le prix, la valeur technique et le délai d'exécution, pondérés à hauteur, respectivement, de 50 %, 30 % et 20 % de la note globale. Il précise que le critère de la valeur technique, noté sur 20 points, se subdivise en trois sous-critères pondérés : celui des " moyens mis en œuvre pour garantir la bonne exécution du marché ", pondéré à hauteur de 8 points, celui de " l'organisation générale et particulière du chantier ", pondéré à hauteur de 7 points, et celui de la " prise en compte des risques et moyens de préservation mis en œuvre ", noté sur 5 points. Ces sous-critères sont eux-mêmes subdivisés en sous-sous-critères pondérés, comme, s'agissant des moyens mis en œuvre pour garantir la bonne exécution du marché, les " moyens humains affectés au chantier ", notés sur 3 points, les " moyens matériels affectés aux marchés ", notés sur 3 points, ainsi que la " capacité à mobiliser des moyens supplémentaires ", notée sur 2 points.

9. La société requérante se prévaut de ce que la communauté de communes du Pays de Wissembourg a noté globalement les offres des soumissionnaires au regard des sous-critères " moyens mis en œuvre pour garantir la bonne exécution du marché " et " organisation générale et particulière du marché ", sans tenir compte de la pondération des sous-sous-critères prévue par le règlement de la consultation. La communauté de communes du Pays de Wissembourg se borne à produire à l'instance une reproduction partielle du rapport d'analyse des offres, ne faisant apparaître les détails de la notation qu'au titre d'un sous-critère. En admettant que ce sous-critère ait été régulièrement mis en œuvre, il ne résulte pas de l'instruction que l'autre l'ait également été, alors qu'il incombait à l'acheteur de respecter la pondération des critères, sous-critères et sous-sous-critères mentionnés dans le règlement de la consultation. Par suite, le manquement allégué par la société GCM Démolition, qui l'a lésée dès lors que la note obtenue au titre de l'un de ces sous-critères par l'un ou l'autre des soumissionnaires s'est répercutée directement sur le classement général des offres, est établi et a entaché la procédure de passation du marché d'une irrégularité.

En ce qui concerne les appréciations portées par l'acheteur sur les mérites respectifs des offres :

10. En premier lieu, la société requérante fait valoir que la communauté de communes du Pays de Wissembourg a entaché d'erreur manifeste son appréciation des offres au regard du sous-critère de " l'organisation générale et particulière du chantier ", en attribuant la note 6 sur 7 à son offre et celle de 6,5 sur 7 à l'attributaire, alors qu'elle a, dans les appréciations littérales figurant dans le rapport d'analyse des offres, indiqué que les processus de désamiantage avaient été " très bien détaillés " en ce qui concerne la requérante, et qu'ils " auraient pu être plus détaillés " en ce qui concerne la société Lingenheld Travaux Spéciaux.

11. Toutefois, il ressort du rapport d'analyse des offres que les appréciations littérales qui y figurent ne se limitent pas à l'analyse des processus de désamiantage, lesquels ne reflètent ainsi qu'une partie du jugement porté sur chacune des offres en lice au regard du sous-critère de " l'organisation générale et particulière du chantier ". La communauté de communes explique la différence de notation par l'insuffisance du plan technique d'installation figurant dans le mémoire technique de la société GCM Démolition, dont la synthèse globale ne fait pas mention et qui, contrairement à ce que soutient la requérante, ne devait pas nécessairement y figurer. En outre, alors qu'il n'est pas soutenu que les appréciations occultées dans le rapport d'analyse des offres ne permettraient pas d'expliquer l'écart de notation, il ne saurait être tiré des seules mentions non occultées du rapport d'analyse des offres, que la note attribuée par l'acheteur aux deux offres ne correspondrait pas à leurs mérites respectifs. Par ailleurs, la société GCM Démolition, dont l'offre a obtenu la meilleure note au titre du critère de la valeur technique, n'est pas fondée à soutenir que l'acheteur n'a pas examiné son mémoire technique. Dans ces conditions, l'erreur manifeste d'appréciation alléguée n'est pas établie à l'égard du sous-critère " organisation générale et particulière du chantier ".

12. En second lieu, la société GCM Démolition soutient que la communauté de communes du Pays de Wissembourg a commis une erreur manifeste d'appréciation des offres au regard des sous-critères " moyens mis en œuvre pour garantir la bonne exécution du marché " et " prise en compte des risques et moyens de préservation mis en œuvre " en attribuant à l'offre de la société Lingenheld Travaux Spéciaux des notes proches d'un demi-point de celles qu'elle a obtenues, alors que les appréciations littérales figurant dans le rapport d'analyse des offres sont moins élogieuses la concernant.

13. La circonstance que la communauté de communes du Pays de Wissembourg ait souligné l'exhaustivité de l'analyse du risque proposée par la société GCM Démolition, le fait qu'elle dispose des meilleures certifications et qu'elle ait " très bien décrit " ses moyens humains et matériels n'est nullement de nature à démontrer que la société Lingenheld Travaux Spéciaux ne proposait pas une offre convenable au regard des critères de notation, mais permet seulement de constater que l'acheteur a jugé que l'offre de GCM Démolition était de meilleure qualité que la seconde sur ce point. En outre, il n'est pas soutenu que les appréciations occultées dans le rapport d'analyse des offres ne permettraient pas d'expliquer l'écart de notation. Dès lors, il ne saurait être tiré des mentions dont se prévaut la requérante que l'écart de valeur entre les offres était tel que la communauté de communes du Pays de Wissembourg a commis une erreur manifeste d'appréciation en leur attribuant des notes très proches.

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25. Il résulte de tout ce qui précède que la société GCM Démolition est fondée à demander la condamnation de la communauté de communes du Pays de Wissembourg à lui verser une somme de 17 200 euros, portant intérêts au taux légal à compter du 2 août 2021.

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