Dématérialisation - Avis de la DAJ sur la réponse dématérialisée des candidats étrangers suite aux difficultés d'obtention d'un certificat de signature valide

29 juillet 2010

De nombreux acheteurs (et encore plus les candidats concernés) s'interrogent sur la manière de répondre à un marché public dématérialisé pour un candidat étranger alors qu'il lui est très difficile dans la pratique  de se procurer un certificat de signature électronique valide.

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Toute entreprise candidate à la réponse à un marché public, sait, en principe, que pour répondre à un marché public par voie électronique en France le certificat de signature doit figurer sur une liste qui est publiée sur un site internet à l’adresse suivante : « http://www.entreprises.minefi.gouv.fr/certificats/ ».

Il est cependant théoriquement possible pour un opérateur économique étranger d'obtenir un certificat valide, mais dans la pratique cela relève du parcours du combattant.

Or, l'expérience me montre que de plus en plus d'entreprises étrangères cherchent à répondre aux marchés publics Français.

Cette situation a été évoquée dans un récent commentaire sur "Le guide de la dématérialisation commenté par la DAJ" du jeudi 3 juin 2010 sur le site achatpublic.info, dans lequel Madame Catherine Delort, sous-directrice de la DAJ, a proposé une solution via la copie de sauvegarde mais cette solution n'indique pas concrètement comment procéder.

Dans le même commentaire Madame Catherine Delort indiquait : "Cette question est une question difficile, car elle ne reçoit pas à l’heure actuelle de réponse parfaite, c’est-à-dire juridiquement facile à mettre en œuvre. Mais une impossibilité technique ne peut contrevenir au principe de libre accès à la commande publique"

Notons que le guide pratique de la dématérialisation des marchés publics dans sa Version 1.0 du 31 mai 2010 (avec actualisation en octobre 2010) ne propose pas de solution. Il est probable que ce document, qui est amené à évoluer intègrera dans une version ultérieure une proposition de solution calquée sur l'avis de la DAJ.

Etant concerné à double titre par ce problème, j'ai posé la question par courriel et c'est la DAJ qui m'a fourni son avis.

L'avis de la DAJ pour permettre à un candidat étranger de ne pas être éliminé lors d'une réponse obligatoire par voie électronique

Une de mes propositions consistait à trouver une solution de contournement en m'inspirant des dispositions prévues par l'article 7 de l’arrêté du 14 décembre 2009 comme, par exemple, l'exploitation d'une remise de pli hors délai ce qui n'est pas aussi simple à effectuer qu'il n'y parait.

La DAJ écarte cette possibilité compte tenu du "détournement de l’objet même de la copie de sauvegarde".

La réponse de la DAJ est reproduite ci-dessous.

Bonjour,

En réponse à votre demande formulée ci-dessous, voici l’avis de la direction des affaires juridiques.

L’article 56-V du code des marchés publics offre la possibilité aux candidats qui présentent leurs documents par voie électronique d’adresser « au pouvoir adjudicateur, sur support papier ou support physique électronique, une copie de sauvegarde de ces documents établie selon les modalités fixées par arrêté du ministre chargé de l’économie. Cette copie ne peut être prise en considération que si elle est parvenue au pouvoir adjudicateur dans le délai prescrit pour le dépôt, selon le cas, des candidatures ou des offres ».

Les cas dans lesquels la copie de sauvegarde est ouverte sont prévus par l’article 7 de l’arrêté du 14 décembre 2009 relatif à la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics. Il s’agit des deux cas suivants :

• « Lorsqu’un programme informatique malveillant est détecté dans les candidatures ou les offres transmises par voie électronique. La trace de cette malveillance est conservée.
• Lorsqu’une candidature ou une offre a été transmise par voie électronique et n’est pas parvenue dans les délais ou n’a pu être ouverte, sous réserve que la copie de sauvegarde soit parvenue dans les délais ».

1 - En l’état actuel de la règlementation, le candidat étranger dépose son pli sur la plateforme du pouvoir adjudicateur et adresse une copie de sauvegarde signée sur support papier dans les délais impartis. La version transmise électroniquement ne pouvant être utilisée, le pouvoir adjudicateur sera donc dans l’hypothèse 2 de l’arrêté et pourra ouvrir la copie de sauvegarde.

2, 3 et 4 - Vos questions suivantes ne semblent plus concerner le cas des candidatures étrangères. La DAJ ne peut vous indiquer de méthode afin de remettre un pli hors délai afin que la copie de sauvegarde soit ouverte. Cela constitue en effet un détournement de l’objet même de la copie de sauvegarde qui a pour unique objet de mettre un exemplaire des données en sécurité. Je vous invite à consulter le guide pratique sur la dématérialisation des marchés publics et plus particulièrement le point 6.5 concernant la copie de sauvegarde. Vous le trouverez à l’adresse suivante :

Télécharger le guide pratique de la dématérialisation des marchés publics - Version 1.1 octobre 2010

En vous souhaitant bonne réception de ce message.

Le bureau 1B - DAJ

Voir également

Fiche technique DAJ - Marchés dématérialisés : le juge confirme que la signature du zip ne suffit pas – (Dans une récente fiche sur la signature du zip la DAJ  rappelle que la signature d'un fichier zip n'est pas suffisante en s'appuyant sur l'ordonnance du tribunal administratif de Toulouse) - 15 avril 2011

dématérialisation,

Textes relatifs à la dématérialisation des procédures de marchés publics

Arrêté du 14 décembre 2009 relatif à la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics - NOR: ECEM0929046A

Entreprises

Appels d’offres publics : Comment y répondre ? - Conseils aux TPE, PME, entreprises et artisans - 12 mai 2009 - 16 h 00

Actualités

Guide pratique sur la dématérialisation des marchés publics 2012 - Version 2.0 de décembre 2012

Réponse électronique dans les marchés publics – La signature électronique d’un fichier zip ne suffit pas ( Une ordonnance du TA Toulouse, 9 mars 2011, n° 1100792, Société MC2I / CNRS confirme la position de la DAJ dans la réponse électronique aux marchés publics : la signature du fichier zip ne suffit pas, il faut signer les pièces individuellement) - 5 avril 2011.

Comment trouver des appels d'offres et comment connaître les consultations en cours ?

Enquête sur la dématérialisation des marchés publics auprès des entreprises. Résultats de l’enquête sur la dématérialisation des marchés publics menée par la DAJ auprès des entreprises. - 20 juillet 2010 

Réponse aux marchés publics par voie électronique, candidatures étrangères et prérequis techniques. Les candidats étrangers qui n’arrivent pas à obtenir le certificat de signature électronique mais également certaines difficultés techniques constituent un frein à la réponse à la réponse dématérialisée aux marchés public. - 17 juillet 2010

Guide de la dématérialisation des marchés publics - Version 1.0 du 31 mai 2010 (avec actualisation en octobre 2010)

Guide de la dématérialisation des marchés publics en projet - Publication des premiers résultats de l’enquête dématérialisation auprès des entreprises