Délai suffisant et report de la date limite de remise des offres en cas de modification du DCE

Prolongation du délai de remise des offres et notion de modification substantielle des conditions de consultation. L’irrégularité doit être susceptible d'avoir lésé ou risque de léser l’entreprise (CE, 27 novembre 2019, n° 432996, Société Pompes Funèbres de l’Avesnois).

15 décembre 2019

Dans une décision relative au report de la date limite de remise des offres en cas de modification du dossier de consultation pour un contrat de concession de service public le Conseil d'Etat admet une prolongation du délai de neuf jours compte tenu de la modification non-substantielle des conditions de consultation.

Il s'agit ici d'un contrat de concession de service public, pour les marchés publics 

La commune d’Hautmont avait lancé une procédure en vue de conclure un contrat de concession de service public portant sur la mise aux normes et l'exploitation du crématorium communal.

Suite à des questions posées par les candidats la commune a modifié le circuit d'acheminement des cercueils vers la partie technique pour le rendre plus court et faciliter l'activité du délégataire. Elle a, par ailleurs, repoussé de neuf jours la date limite de dépôt des candidatures et des offres.

Deux entreprises ont demandé, au juge des référés du tribunal administratif d'annuler la procédure de passation de la convention de concession de service public. Elles soutenaient que le délai supplémentaire de neuf jours laissé aux candidats, afin de tenir compte d'une modification apportée par la commune au dossier de la consultation, pour déposer leur dossier de candidature et leur offre était insuffisant. Le tribunal administratif va annuler la procédure et la commune saisit alors le Conseil d’Etat d’un pourvoi en cassation.

Le juge des référés du tribunal administratif a annulé la procédure de passation de la convention de concession au motif que « le délai supplémentaire de neuf jours laissé aux candidat, afin de tenir compte d'une modification apportée par la commune au dossier de la consultation, pour déposer leur dossier de candidature et leur offre était insuffisant ». Cependant il s'est abstenu de rechercher si les sociétés étaient susceptibles d’être lésées.

L’irrégularité doit être susceptible d'avoir lésé ou risque de léser l’entreprise

Le Conseil d’Etat a, dans un premier temps, appliqué la jurisprudence Smirgeomes selon laquelle l’irrégularité doit être susceptible d'avoir lésé ou risque de léser l’entreprise (CE, 3 octobre 2008, n° 305420, SMIRGEOMES).

La commune soutenait que les entreprises ne disposaient pas des capacités techniques et financières ou de l'habilitation nécessaire. Le juge des référés a écarté ces arguments au motif que les sociétés n’avaient pas candidaté en raison du délai supplémentaire insuffisant laissé pour compléter leur offre sans rechercher cependant si les manquements dénoncés étaient susceptibles de les avoir lésées. En se prononçant ainsi, il a commis une erreur de droit. Par suite, la commune d'Hautmont est fondée à demander l'annulation de l'ordonnance qu'elle attaque.

Le délai supplémentaire accordé aux candidats était-il suffisant en cas de modification des documents de la consultation ?

Aux termes de l’article 4 du décret du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession alors applicable : « Toute modification des documents de la consultation est communiquée à l’ensemble des opérateurs économiques, aux candidats admis à présenter une offre ou à tous les soumissionnaires, dans des conditions garantissant leur égalité et leur permettant de disposer d’un délai suffisant pour remettre leurs candidatures ou leurs offres ».

Cette notion de délai suffisant a été reprise à l'article R3122-8 du code de la commande publique (Partie relative aux concessions).

La modification du dossier de consultation portait uniquement « sur les modalités de cheminement des cercueils au sein de l'établissement » ce qui, en l'espèce et selon le le CE, ne pouvait pas être regardé comme une « modification substantielle des conditions de consultation ».

Il en résulte que la prolongation de neuf jours du délai de remise des offres, laissait un délai suffisant, compte tenu de la nature et de la portée de cette modification d'ordre matériel, pour permettre aux participants d'en prendre connaissance et d'adapter leur offre.

La demande présentée par les sociétés est rejetée.

La prolongation du délai pour les marchés publics

Il est à noter que pour les marchés publics le code prévoit que les délais de réception des offres doivent :

• tenir compte de la complexité du marché et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leur offre (Article R2151-1 du code de la commande publique),
• être adaptés en cas de visite obligatoire sur les lieux d’exécution du marché ou après consultation sur place de documents complémentaires (Article R2151-3 du code de la commande publique),
• être prolongés lorsqu’un complément d’informations, nécessaire à l’élaboration de l’offre, demandé en temps utile par l’opérateur économique, n’est pas fourni dans les délais prévus à l'article R2132-6 ou lorsque des modifications importantes sont apportées aux documents de la consultation (Article R2151-4 du code de la commande publique).

Le délai de consultation doit être adapté à la complexité du marché

Il incombe au juge des référés de vérifier si le délai de consultation, quand bien même il serait supérieur au délai minimal fixé par les textes applicables, n'est néanmoins pas manifestement inadapté à la présentation d'une offre compte tenu de la complexité du marché public et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leurs candidatures et leurs offres (CE, 11 juillet 2018, n° 418021, communauté d'agglomération du Nord Grande-Terre).

Jurisprudence

CE, 27 novembre 2019, n° 432996, Société Pompes Funèbres de l’Avesnois (Délai suffisant et report de la date limite de remise des offres en cas de modification du dossier de consultation).

CE, 11 juillet 2018, n° 418021, communauté d'agglomération du Nord Grande-Terre (Il incombe au juge des référés de vérifier si le délai de consultation, quand bien même il serait supérieur au délai minimal fixé par les textes applicables, n'est néanmoins pas manifestement inadapté à la présentation d'une offre compte tenu de la complexité du marché public et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leurs candidatures et leurs offres).

CJUE 5 avril 2017, « Borta » UAB « Borta » contre  Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkcija VĮ, aff. C-298/15 (Prolongation du délai de présentation des offres en cas de modifications du cahier des charges).

TA Lille, 16 mars 2011, n° 1101226, Société Fornells (Dans un marché à procédure adaptée (MAPA) le délai de remise des offres doit être suffisant et approprié aux caractéristiques du marché [délai insuffisant]).