TA Cergy-Pontoise, 6 novembre 2024, n° 2415095 - Modification de méthode de notation en cours de procédure de passation d'un marché public.
La modification de la méthode de notation des offres en cours de procédure de passation d'un marché public est-elle possible sous certaines conditions ?
1/ Possibilité de modifier la méthode de notation en cours de procédure après annulation, sous réserve que cette modification n'altère pas les critères de sélection et leur pondération et s'applique équitablement. 2/ Le seul fait pour des salariés du maître d'œuvre d'avoir travaillé plusieurs années auparavant pour l'attributaire ne suffit pas à caractériser un conflit d'intérêts, en l'absence d'éléments sur leur niveau de responsabilité et leur implication effective. 3/ Le non-respect d'un délai d'exécution qualifié d'"approximatif" dans le CCTP ne rend pas l'offre irrégulière, confirmant une approche souple des conditions d'exécution des marchés publics.
Résumé
Dans ce jugement le tribunal administratif de Cergy-Pontoise précise les conditions dans lesquelles un pouvoir adjudicateur peut modifier sa méthode de notation en cours de procédure, notamment après l'annulation d'une première analyse des offres. Il apporte également d'utiles précisions sur l'appréciation des situations de conflit d'intérêts et le caractère approximatif des délais d'exécution.
Le syndicat intercommunal Piscine des Bussys avait lancé une procédure adaptée pour des travaux de réfection de toiture. Après une première analyse des offres ayant conduit à l'attribution du marché à la société Soprema Entreprises, la procédure a été annulée au stade de l'analyse des offres par le juge des référés au motif que le pouvoir adjudicateur avait irrégulièrement délégué son pouvoir d'analyse des offres au maître d'œuvre. Lors de la reprise de la procédure, le pouvoir adjudicateur a modifié sa méthode de notation, passant d'un barème à trois niveaux (0-10-20 points) à un barème à cinq niveaux (0-5-10-15-20 points). La société Etandex, classée deuxième, a contesté cette modification ainsi que plusieurs autres aspects de la procédure.
Conditions de modification de la méthode de notation
Le tribunal apporte tout d'abord des précisions sur les conditions de modification de la méthode de notation. Si le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu d'informer les candidats de sa méthode de notation, celle-ci doit en principe être déterminée avant l'ouverture des offres.
Toutefois, le juge admet qu'une adaptation de la méthode est possible lorsque la procédure est reprise après annulation, dès lors que cette modification n'a pas pour effet d'altérer les critères de sélection ou leur pondération relative.
En l'espèce, la nouvelle méthode avait été appliquée de manière égale à tous les candidats et avait même conduit à réduire l'écart entre leurs notes, ce qui excluait toute volonté de favoriser un candidat.
Conflit d'intérêts non caractérisé en l'absence d'éléments probants
Le tribunal examine ensuite l'allégation de conflit d'intérêts concernant deux anciens salariés du groupe Soprema désormais employés par le maître d'œuvre SECC.
Il considère que le seul fait d'avoir employé ces personnes plusieurs années auparavant (5 à 6 ans) ne suffit pas à caractériser un conflit d'intérêts, en l'absence d'éléments sur leur niveau de responsabilité et leur implication effective dans la procédure.
Souplesse dans l'interprétation des délais d'exécution
Enfin, le tribunal apporte une précision intéressante sur l'interprétation des délais d'exécution. Lorsque le CCTP mentionne une "durée approximative" des travaux, le non-respect strict de ce délai ne rend pas l'offre irrégulière.
Cette solution permet d'éviter une application trop rigide des règles qui conduirait à écarter des offres intéressantes pour le seul motif d'un léger dépassement d'un délai indicatif.
Texte
[…]
En ce qui concerne le moyen tiré de ce que la méthode d'évaluation a été modifiée en cours de procédure, après que l'acheteur a pris connaissance des offres :
[…]
7. A la suite de l'annulation de la procédure de passation du marché concerné, par ordonnance précitée du juge des référés précontractuel, le syndicat intercommunal Piscine Des Bussys a repris la procédure au stade de l'analyse des offres. Il a dans ce cadre modifié la méthode de notation des offres. Ainsi, il a substitué au barème de notation des sous-critères de la valeur technique fixé initialement comme suit - 20 points = répond aux attentes ; 10 points = répond partiellement aux attentes ; 0 point = ne répond pas aux attentes -, le barème suivant : 20 points : répond très bien aux attentes ; 15 points = répond aux attentes ; 10 points = répond en partie aux attentes ; 5 points : répond très partiellement aux attentes et 0 point = ne répond pas aux attentes. La société requérante fait valoir que le pouvoir adjudicateur a porté atteinte au principe de transparence et d'égalité de traitement des candidats en modifiant en cours de procédure la méthode de notation des offres. Elle fait valoir que si le barème initial avait été maintenu elle aurait obtenu une note de 99,85 sur 100 et la société Soprema une note de 70/ 100.
8. Toutefois, ainsi qu'il a été rappelé, la procédure de passation du marché a été annulée au stade des analyses des offres faute pour le pouvoir adjudicateur d'avoir exercé sa compétence au profit de la société SECC, le maître d'œuvre. Il résulte de l'instruction et des échanges intervenus lors de l'audience, que le barème initial de notation a été fixé par le maître d'œuvre la société SECC. Il résulte également de l'instruction que les notes détaillées obtenues, après adaptation du barème de notation, par la société requérante ont été les suivantes : critère prix (1 997 606,94 euros HT) : 39, 85 / 40, et par la société attributaire (1 990 000 euros HT) 40/40 et ce, sans changement au regard de la première analyse. S'agissant de la valeur technique de l'offre : - la société requérante a obtenu la note de 43, 75 /60 ( au lieu de 40/60) répartie selon les sous-critères suivants : mémoire technique propre au chantier : 15 points - mode opératoire :15 points - fiches produits : 15 points - moyen humains dédiés à l'opération (présentation du personnel aves les qualifications et CV) : 20 points et Planning :10 points.- la société attributaire a obtenu quant à elle la note globale de 48,75/60 (au lieu de 55/60) : mémoire technique propre au chantier : 15 points - mode opératoire : 20 points - fiches produits : 15 points - moyen humains dédiés à l'opération (présentation du personnel aves les qualifications et CV) : 15 points et Planning :15 points.- Ainsi il résulte de l'application de cette méthode de notation que la société Etandex a été mieux notée sur le critère moyens humains que la société attributaire et moins bien noté sur le critère Planning, réduisant l'écart entre les deux candidates à 5 points quant au critère de la valeur technique. Cette modification du barème a de plus emporté une réduction de l'écart global des points entre les deux sociétés. Il ne résulte pas au vu de éléments produits que ce changement de méthode aurait eu pour conséquence de priver de leur portée les critères de sélection ou de neutraliser leur pondération et aurait été de nature à révéler une manœuvre avantageant l'un ou l'autre candidat. Dans ces conditions, en procédant à l'adaptation de la méthode de notation en cours de procédure, laquelle a été appliquée de la même façon aux candidats, le syndicat intercommunal Piscine Des Bussys doit être regardé comme ayant pris en compte le motif de censure retenu par le juge des référés. Dans ces conditions, la société requérante ne démontre pas avoir été globalement lésée à ce titre. Par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que le syndicat intercommunal Piscine des Bussys aurait commis un manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence d'une manière qui aurait affecté ses chances d'obtenir le marché litigieux.
En ce qui concerne la méconnaissance des principes d'impartialité et d'égalité de traitement des candidats :
[…]
10. D'autre part, au nombre
des principes généraux du droit qui s'imposent
au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité
administrative figure le principe
d'impartialité, qui implique l'absence de
situation de conflit d'intérêts au cours de la
procédure de sélection du titulaire du contrat.
Aux termes de l'article L2141-10 du code de la
commande publique : " Constitue une situation de
conflit d'intérêts toute situation dans laquelle
une personne qui participe au déroulement de la
procédure de passation du marché public ou est
susceptible d'en influencer l'issue a,
directement ou indirectement, un intérêt
financier, économique ou tout autre intérêt
personnel qui pourrait compromettre son
impartialité ou son indépendance dans le cadre
de la procédure de passation du marché public ".
L'existence d'une situation de conflit
d'intérêts au cours de la procédure
d'attribution du marché est constitutive d'un
manquement aux obligations de publicité et de
mise en concurrence susceptible d'entacher la
validité du contrat.
11. La société Etandex fait valoir que la société SECC, maitre d'oeuvre chargé d'assister le syndicat intercommunal Piscine Des Bussys, et la société attributaire Soprema Entreprises ont des liens très particuliers dans la mesure où deux salariés chargés d'affaires de la société SECC sont d'anciens employés de la société attributaire. Toutefois, il résulte de l'instruction et notamment des pièces produites par la société requérante, que M. B, chargé de projets dans l'enveloppe du bâtiment au sein de la société SECC, a exercé les fonctions de chargé d'affaires rénovation étanchéité auprès de Soprema Entreprises de juin 2016 à décembre 2018, soit il y a près de six ans à la date de passation du marché en litige et la société requérante ne démontre pas l'implication de ce salarié dans cette procédure de passation ni le niveau de responsabilité de ce dernier. Quant à Mme A également chargée d'affaires chez SECC, il résulte de l'instruction qu'elle a exercé en qualité de prescripteur à Soprema France, de septembre 2014 à juin 2019, soit il y a près de cinq ans, et la défense, sans être sérieusement contestée, fait valoir que Soprema France constitue une société distincte de Soprema Entreprises. En tout état de cause, la société requérante ne démontre pas davantage l'implication de cette salariée dans la procédure de passation en litige ni le niveau de responsabilité de cette dernière. Dans ces conditions, les éléments de l'instruction ne permettent pas de considérer que la seule présence des deux salariés précités au sein de la société Soprema Entreprise ou même Soprema France serait de nature à faire naître un doute légitime sur l'impartialité du Syndicat Intercommunal Piscine Des Bussys. Dans ces conditions, et même si la société attributaire a obtenu la meilleure note technique, il n'est pas établi que le syndicat intercommunal Piscine Des Bussys aurait commis un manquement au principe d'impartialité ni qu'il aurait méconnu le principe d'égalité de traitement des candidats.
En ce qui concerne le caractère irrégulier de l'offre de la société Soprema Entreprise :
12. Aux termes de l'article 1.22 du CCTP : " Délais d'exécution, planning et effectifs " L'entrepreneur doit fournir un planning d'exécution détaillé au maître d'ouvrage au démarrage, en phase préparatoire : Durée approximative des travaux : Le délai global y compris la période de préparation est fixé à 9, 5 mois dont 8, 5 mois de fermeture de bassins. () ".
13. la société requérante fait valoir que l'offre présentée par l'attributaire était irrégulière en ce qu'elle excède les délais prévus par l'article 1.22 du CCTP dès lors qu'elle prévoit un délai global de 11 mois de travaux dont 9 mois de fermeture de la piscine. Toutefois, le délai ainsi préconisé tel qu'il résulte des termes mêmes de cette clause, présente un caractère approximatif et n'est donc pas imposé en tant que tel. D'ailleurs selon le formulaire de notification de son offre, il est mentionné " Le planning transmis indique une durée de travaux correspondant à l'estimatif du CCTP ", confirmant ainsi le caractère approximatif de ce délai. Dans ces conditions, par ce seul élément, la société requérante ne démontre le caractère irrégulier de l'offre retenue.
[…]
Jurisprudence
CE, 19 avril 2013, n° 365340, Ville de Marseille (L'incertitude résultant de la méthode de notation des offres, et son adaptation lors de l'analyse des offres par le pouvoir adjudicateur porte atteinte au atteinte au principe d'égalité entre les candidats).
CE, 31 mars 2010, n° 334279, Collectivité Territoriale de Corse (Si le pouvoir adjudicateur a l’obligation d’indiquer dans les documents de consultation les critères d’attribution du marché et leurs conditions de mise en oeuvre, il n’est en revanche pas tenu d’informer les candidats de la méthode de notation des offres)