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Circulaire NOR/MCT/B/05/10018/C du 30 septembre 2005

Objet : Ordonnance n° 2005-645 du 6 juin 2005 relative aux procédures de passation des marchés publics des collectivités territoriales.

L’ordonnance n° 2005-645 du 6 juin 2005 a introduit dans le code général des collectivités territoriales trois nouveaux articles – articles L. 2122-21-1, L3221-11-1 et L.4231-8-1 – relatifs à la délibération de l’assemblée délibérante autorisant l’exécutif local à signer un marché.

Cette ordonnance a été prise en application de l’article 65 de la Loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit. L’habilitation donnée au gouvernement dans ce cadre visait à tirer les conséquences de la jurisprudence « Commune de Montélimar » par laquelle il a été jugé que la délibération autorisant l’exécutif local à signer un marché ne peut intervenir qu’une fois l’identité du titulaire et le montant exact du marché connus, soit à l’issue de la procédure. L’ordonnance assouplit cette jurisprudence.

L’objet de la présente circulaire est de préciser la portée des nouvelles dispositions ainsi que leur champ d’application.

I. La portée des nouvelles dispositions introduites dans le code général des collectivités territoriales par l’ordonnance n° 2005-645

1°) La confirmation qu’une seule délibération pour autoriser l’exécutif local à souscrire un marché est nécessaire

Dans sa décision « Commune d’Orcet » en date du 4 avril 1997, le Conseil d’Etat avait précisé que « si le maire ne peut contracter au nom de la commune sans y avoir été autorisé par une délibération expresse du conseil municipal, aucune disposition législative ou réglementaire n’impose au maire d’obtenir une délibération expresse du conseil municipal pour lancer et mener à terme une procédure d’appel d’offres ». Le principe de la délibération unique pour souscrire un marché était ainsi affirmé.

Le jugement de la cour administrative d’appel de Lyon du 5 décembre 2002 relatif à la commune de Montélimar, confirmé par le Conseil d’Etat dans une décision du 13 octobre 2004 n’a pas remis en cause ce principe. Le juge précisant que cette délibération « doit approuver l’acte d’engagement tel qu’il sera signé, lequel, mentionne, notamment, l’identité des parties contractantes et le montant des prestations », il en a été déduit que la seule délibération juridiquement requise ne pouvait intervenir qu’à l’issue de la procédure.

Les nouvelles dispositions confirment le principe de la délibération unique ; elles reviennent sur la jurisprudence « Commune de Montélimar » en ce qu’elles reconnaissent la faculté pour les assemblées délibérantes de donner à l’exécutif local l’autorisation de signer un marché alors que les éléments essentiels du marché ne sont pas encore connus.

2°) Une délibération qui peut intervenir soit à l’issue de la procédure, soit avant même son engagement

Le moment auquel la délibération autorisant la souscription du marché est prise est laissé au choix de l’assemblée délibérante ; celle-ci peut intervenir soit à l’issue de la procédure conformément à la jurisprudence « Commune de Montélimar », soit avant son engagement.

L’engagement d’une procédure se matérialise notamment par la publication de l’avis d’appel public à concurrence. La délibération doit donc être prise au préalable.

Pour pouvoir autoriser la signature du marché après que les formalités de publicité aient été engagées, il convient de disposer des éléments essentiels du marchés tel que cela a été établi par la jurisprudence « Commune de Montélimar ». Compte tenu de cette jurisprudence, il convient de conseiller aux collectivités territoriales de surseoir à délibérer tant que la procédure n’a pas été menée à son terme ; il se peut en effet, en cas de contentieux, que les éléments dont peut disposer l’assemblée délibérante au cours de la procédure ne soient pas considérés comme suffisants pour lui permettre de se déterminer.

3°) Une délibération dont le contenu est précisé

Lorsque l’assemblée délibérante fait le choix d’autoriser la signature d’un marché avant l’engagement de la procédure, la délibération doit comporter a minima les éléments suivants : définition du besoin à satisfaire et montant prévisionnel du marché.

La notion de définition du besoin à satisfaire est à rapprocher de celle de définition préalable des besoins contenue dans le code des marchés publics.

L’article 5 du code des marchés publics dispose qu’il revient à l’autorité compétente, en l’occurrence l’assemblée délibérante, de définir les besoins. L’interprétation faite de ces dispositions a conduit à considérer que cela pouvait donner lieu à une délibération en début d’exercice budgétaire recensant l’ensemble des marchés susceptibles d’être passés au cours de l’année ou à une délibération pour chaque marché. Lorsque la collectivité aura opté pour la première option, il s’agira donc de reprendre, dans la délibération autorisant l’exécutif local à engager une procédure et à signer le marché établi à son issue, les termes de la délibération prise en début d’année.

S’agissant du montant prévisionnel du futur marché, il va de soi que l’évaluation devra se faire avec la plus grande sincérité. En effet, sous réserve de l’appréciation souveraine du juge, l’indication d’un montant prévisionnel sans commune mesure avec le montant final du marché pourrait être de nature à vicier l’autorisation donnée par l’assemblée délibérante et conduire à remettre en cause la validité de la signature du marché, en cas de contentieux.

Il convient donc de conseiller aux collectivités territoriales d’évaluer avec la plus grande rigueur le montant du futur marché. Cela suppose une connaissance précise des prix pratiqués dans le secteur concerné.

Dans un souci de bonne gestion des deniers publics, l’évaluation réaliste et précise du montant prévisionnel du marché sera d’autant plus importante que celui-ci ne manquera pas d’être pris en considération par les candidats à l’attribution du marché; à défaut, le risque d’un gonflement artificiel des prix n’est pas à négliger.

En dehors de ces éléments qui doivent obligatoirement figurer dans la délibération, la délibération peut comporter toute autre information sur laquelle il serait jugé utile de faire délibérer l’assemblée délibérante. En particulier, certains pourront souhaiter indiquer la procédure à laquelle il sera recouru pour passer le marché. Il convient néanmoins d’avoir à l’esprit que le choix de la procédure constitue une prérogative de la personne responsable du marché dans l’exercice de laquelle il peut être inopportun que l’assemblée délibérante interfère. En conséquence, la pratique consistant à faire figurer le plus grand nombre d’éléments dans la délibération ne me paraît pas devoir être encouragée, faute de quoi la personne responsable du marché verra ses marges de manœuvre sensiblement réduites sans pour autant que cela lui apporte des garanties juridiques supplémentaires.

4°) Une délibération sur laquelle il est possible de revenir

L’autorisation de signer accordée avant que la procédure soit engagée ne saurait être un blanc-seing donné à l’exécutif local.

Les nouvelles dispositions prévoient en effet que l’assemblée délibérante peut revenir à tout moment sur l’autorisation de signer.

A cet effet, l’assemblée peut être convoquée par l’exécutif local ou à la demande d’un nombre déterminé des membres de l’assemblée délibérante conformément aux dispositions des articles L. 2121-9, L3121-10 et L.4132-9 du code général des collectivités territoriales.

L’aménagement d’une telle possibilité permet de réaffirmer la souveraineté de l’assemblée délibérante. Elle est en outre une garantie pour l’exécutif local qui peut estimer nécessaire, selon le déroulement de la procédure, les enjeux politiques, techniques, juridiques en cause, que l’assemblée délibérante soit associée au choix du titulaire du marché.

II. Le champ d’application des nouvelles dispositions

1°) Les marchés concernés

Les marchés concernés par les nouvelles dispositions sont les marchés de services, de fournitures et de travaux autres que ceux pour lesquels une délégation a été donnée à l’exécutif local en début de mandat en application des articles L. 2122-22, L3221-11 et L.4231-8 du code général des collectivités territoriales.

Cela comprend d’une part les marchés d’un montant supérieur aux seuils définis dans le code des marchés publics, en deçà desquels il n’est pas obligatoire de recourir à une procédure formalisée (230 000 euros HT pour les marchés de services, fournitures et travaux de droit commun, 400 000 euros HT les marchés de services, fournitures et travaux des opérateurs de réseaux ) et d’autre part les marchés d’un montant inférieur à ces seuils mais pour lesquels l’exécutif local n’a pas reçu délégation.

Si les nouvelles dispositions conduisent à rapprocher le régime de signature de ces marchés avec celui des marchés pour lesquels une délégation a été donnée à l’exécutif, ces deux régimes doivent clairement être distingués.

Dans le régime de la délégation, l’autorisation de signer les marchés d’un type et d’un montant prédéterminés est donnée en début de mandat et, en principe, pour toute sa durée. Dans le régime défini par les nouvelles dispositions, l’autorisation de signer est donnée au cas par cas et ne vaut que pour le marché considéré.

Par ailleurs, dans le régime de la délégation, l’exécutif local peut être autorisé non seulement à signer mais également à prendre les décisions relatives à l’exécution du marché. Il en va différemment s’agissant des marchés dont la signature a été autorisée préalablement à leur engagement : l’autorisation ne saurait porter sur l’exécution du marché ; les décisions correspondantes devront donc être systématiquement soumises à la validation de l’assemblée délibérante.

2°) Les collectivités concernées

Les nouvelles dispositions s’appliquent aux communes, aux départements, aux régions.

S’agissant des établissements publics locaux, les nouvelles dispositions ne s’appliquent que dans la mesure où les nouveaux articles leur sont applicables.

Tel est le cas notamment des établissements publics de coopération intercommunale pour lesquels l’article L.5211-2 opère un renvoi général sur les dispositions applicables aux maires et aux adjoints.

Tel est également le cas des syndicats mixtes dits « fermés » qui sont soumis aux mêmes dispositions que les syndicats intercommunaux, établissements publics de coopération intercommunale.

En revanche, s’agissant des SDIS et des organismes publics d’HLM, s’ils sont soumis aux dispositions applicables au département pour ce qui concerne le régime de leurs actes, ils sont régis par des dispositions spécifiques pour ce qui concerne le fonctionnement de leur conseil d’administration et les attributions de leur président et/ou de leur directeur. En conséquence, les nouvelles dispositions n’ont aucune incidence sur les conditions dans lesquelles les marchés de ces établissements publics peuvent être signés.

En ce qui concerne les syndicats mixtes dits « ouverts », les modalités selon lesquelles la signature du marché peut être autorisée doivent être définies dans les statuts. La faculté d’autoriser la signature avant l’engagement de la procédure peut ainsi être prévue.

Voir également :
 

Ordonnance n° 2005-645 du 6 juin 2005 relative aux procédures de passation des marchés publics des collectivités territoriales NOR: INTX0500100R