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Circulaire no 2005-05 du 26 juillet 2005 pour la mise en oeuvre de l’article 30 du code des marchés publics à compter du 23 février 2005 - NOR : SOCO0510356C

Ministère de l’emploi, de la cohésion sociale et du logement
Direction de l’administration générale et de la modernisation des services

 

Le directeur de l’administration générale et de la modernisation des services, le délégué général à l’emploi et à la formation professionnelle à Monsieur le directeur des relations du travail ; Madame la directrice de l’animation de la recherche, des études et des statistiques ; Madame la présidente du Comité national de formation professionnelle tout au long de la vie ; Monsieur le président de la Commission nationale de certification professionnelle ; Monsieur le chef de la division des moyens et des services ; Mesdames, messieurs les chefs de bureau de la direction de l’administration générale et de la modernisation des services ; Mesdames et Messieurs les préfets de région (directions régionales du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle) ; Mesdames et Messieurs les préfets de département (directions départementales du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle) ; Monsieur le contrôleur financier central (pour information) ; Monsieur le chargé de mission du département comptable ministériel.

Le décret no 2004-15 du 7 janvier 2004 portant code des marchés publics indiquait dans son article 30, 1er alinéa, que, « quel que soit leur montant, les marchés publics de services qui ont pour objet des prestations de services ne figurant pas à l’article 29 sont soumis, en ce qui concerne leur passation, aux seules obligations relatives à la définition des prestations par référence à des normes, lorsqu’elles existent, ainsi qu’à l’envoi d’un avis d’attribution lorsque leur montant atteint 230 000 euros HT ».

Le Conseil d’Etat a annulé dans son arrêt en date du 23 février 2005 - Association pour la transparence et la moralité des marchés publics et autres - ces dispositions, ainsi que la mention de l’article 30 figurant au I de l’article 40 du code des marchés publics.

Cette décision n’emporte ni disparition de la distinction des marchés relevant de l’article 29 (marchés soumis à l’intégralité des règles du code), des marchés relevant de l’article 30 (procédure allégée), ni annulation des marchés conclus avant cette date. En conséquence, les marchés relevant de l’article 30 et notifiés avant le 23 février 2005 conservent leur caractère exécutoire et peuvent donc continuer à être payés par les comptables, y compris s’ils font l’objet de décision de reconduction ou d’avenants. Toutefois, les marchés passés en référence à l’article 30 du code des marchés publics doivent désormais faire l’objet de mesures de publicité et de mise en concurrence.

La direction des affaires juridiques du ministère des finances a indiqué dans sa note du 13 mai 2005 que la procédure de passation des marchés passés en vertu de l’article 30 s’apparente à celle des marchés à procédure adaptée, la personne publique étant libre de déterminer les mesures de publicité et mise en concurrence à mettre en oeuvre lors de la passation de ces marchés, en fonction de l’objet et des caractéristiques des prestations demandées.

Ainsi, dans l’attente de la nouvelle version du code des marchés publics, annoncée pour la fin de 2005 (dont l’avant-projet a été mis en ligne sur le site www.minefi.gouv.fr) et dans un souci de garantir une réelle mise en concurrence et d’harmoniser les pratiques au sein du ministère, il vous est recommandé de respecter les règles de passation suivantes.

1.  Modalités de publicité et mise en concurrence

Après consultation de la direction des affaires juridiques du MINEFI, et afin d’adapter les règles de publicité et mise en concurrence définies pour les marchés passés en procédure adaptée, veuillez trouver ci-joint les règles minimales à appliquer :

-  pour les marchés d’un montant inférieur à 90 000 euros HT, les services déterminent eux-mêmes les mesures de publicité les plus pertinentes, soit en effectuant une publication dans un journal local, soit en diffusant un avis via Internet ou sur le site de la DRTFP ou de la préfecture ;

-  pour les marchés d’un montant compris entre 90 000 euros HT et 230 000 euros HT, il est recommandé d’effectuer la publication d’un avis d’appel à la concurrence soit au Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), soit dans un journal d’annonces légales (dont vous trouverez la liste sur le site de votre préfecture), ou dans un journal plus spécialisé (ex. : journal du Centre Inffo), en fonction des caractéristiques et de l’objet de votre marché ;

-  enfin, pour les marchés d’un montant supérieur à 230 000 euros HT, il conviendra de compléter cette publication par l’envoi d’un avis au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE) ;

-  concernant les avis d’attribution : dans un souci de parallélisme des formes, il est préconisé de publier un avis d’attribution pour les marchés d’un montant supérieur à 230 000 euros HT.

L’ensemble de ces mesures vise à permettre d’aboutir à une diversité d’offres suffisantes pour garantir une réelle mise en concurrence. L’usage des sites internet, des réseaux ou journaux spécialisés est donc fortement conseillé.

A noter : les seuils doivent être appréciés en fonction du montant global prévisionnel de l’appel à projets.

2.  Procédures et pièces justificatives

Définition des prestations :

L’article 1er du code des marchés stipule dans son alinéa 2 que « quel que soit leur montant, les marchés publics respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures... Ils (ces principes) exigent une définition préalable des besoins de l’acheteur public, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence et le choix de l’offre économique la plus avantageuse ».

Il convient donc d’établir précisément avant le lancement de toute procédure la nature et les caractéristiques des prestations demandées.

Critères de sélection :

Par ailleurs, il est indispensable d’indiquer aux soumissionnaires, soit dans le cahier des charges, soit dans l’avis de publicité, soit dans un règlement particulier de la consultation, les critères de choix qui seront appliqués par la personne publique pour sélectionner le ou les candidats retenus. Je vous rappelle que ces critères doivent être justifiés par rapport à l’objet du marché et que si un seul critère de choix est appliqué, ce critère doit être le prix de la prestation.

Les critères de choix devront être classés ou mieux, pondérés, et explicités dans le document indiquant le choix effectué par la personne responsable du marché (PRM).

Réception des plis :

Afin de garantir la transparence des procédures de passation, il est recommandé d’indiquer dans un registre des dépôts la date et l’heure d’arrivée des plis. Dans le cas d’une réception d’offres par voie électronique (messagerie internet), il convient de conserver copie du mél dans votre dossier.

Dématérialisation :

Je vous rappelle que l’article 56 du code des marchés publics, qui impose l’obligation à la personne publique d’être en mesure de recevoir par voie électronique les candidatures et offres des candidats, ne s’applique pas aux marchés passés selon l’article 30. La personne publique peut toutefois utiliser la plate-forme de dématérialisation www.marches-publics.gouv.fr pour mettre en ligne les documents de consultation. La réception des offres des soumissionnaires sur la plate-forme n’est en revanche pas possible.

Délais :

Le code des marchés publics n’impose pas de délais particuliers en matière de marchés passés selon l’article 30. En l’absence de règle, il convient dès lors de respecter un délai raisonnable (terme employé par la jurisprudence dans les arrêts les plus récents), permettant effectivement aux entreprises intéressées de se porter candidates dans de bonne conditions : on estime qu’un délai minimum de une semaine entre la date de publicité et la date limite de remise des offres est indispensable. Ce délai « raisonnable » s’apprécie en fonction de la nature des prestations demandées, du montant estimatif du marché et de la période de l’année à laquelle la consultation est lancée.

Règles de procédure :

Du fait du régime dérogatoire appliqué aux marchés passés en application de l’article 30, aucune procédure de passation formalisée ne vous est imposée : la réunion d’une commission d’appel d’offres n’est pas requise avant choix du titulaire par la PRM, ni d’un jury. Il est toutefois recommandé de conserver les éléments justifiant du choix effectué.

Information aux candidats non retenus :

L’article 76, qui impose obligation à la personne publique d’aviser les candidats du rejet de leur candidature ou de leur offre au moins 10 jours avant signature du marché, ne s’applique pas aux marchés de l’article 30.

Le Conseil d’Etat a toutefois précisé dans son arrêt du 23 février 2005 que cette absence d’obligation ne fait pas obstacle à l’exercice par les candidats de recours devant le juge, notamment en référé pré-contractuel, recours qui peut être exercé à tout moment de la procédure de passation du marché.

Dans un souci de parallélisme des formes, la personne responsable du marché peut envoyer un courrier informant les candidats de leur rejet.

En cas de demande des motifs de rejet, la personne responsable des marchés devra indiquer les raisons qui ont conduit à l’éviction du candidat, sans toutefois divulguer d’éléments relatifs au secret industriel ou risquant de porter préjudice à la liberté des prix.

Conservation des pièces justificatives :

Compte tenu de la multiplication des recours des entreprises non retenues, il vous est fortement conseillé de conserver les pièces et documents justifiant de la mise en concurrence et des mesures de publicité mises en oeuvre.

En cas de contrôle du comptable par la cour régionale des comptes, ces documents peuvent vous être demandés.

Application de l’article 138 du code des marchés publics :

L’article 138 du code des marchés publics prévoit que « la personne publique publie au cours du premier trimestre de chaque année une liste des marchés conclus l’année précédente ainsi que le nom des attributaires ».

Afin de permettre une entrée en vigueur progressive de cet article, l’arrêté du 27 mai 2004 indique les montants des marchés à recenser : pour les marchés conclus à partir du 1er janvier 2005, tous les marchés d’un montant supérieur ou égal à 50 000 euros (HT) devront figurer dans cette liste. Pour plus de précision, vous pouvez vous référer à la circulaire Dagemo no 05-12 du 12 janvier 2005. De nouvelles instructions pour l’enquête 2005 vous seront envoyées ultérieurement.

Compte tenu de la nécessité d’indiquer l’objet du marché, son titulaire et la nature du marché (fournitures, services, travaux), le seuil déclenchant le recensement du marché doit être apprécié par lot attribué et non au niveau du montant total de l’appel à projets.

Le bureau de la comptabilité et de la commande publique (BCCP) au sein de la DAGEMO, ainsi que le bureau Marché de la formation (MMF) au sein de la DGEFP se tiennent à votre disposition pour tout autre renseignement que vous souhaiteriez obtenir. Vous pouvez également saisir vos questions sur le forum « Comptabilité et marchés publics » sur l’intranet fédérateur.