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Circulaire relative au décret n° 2001-210 du 7 mars 2001 portant code des marchés publics - CRIM 2002-06 G3/04-03-2002 - NOR : JUSD0230050C

BULLETIN OFFICIEL DU MINISTÈRE DE LA JUSTICE n° 86 (1er avril - 30 juin 2002)

Circulaires de la direction des affaires criminelles et des grâces
Signalisation des circulaires du 1er avril au 30 juin 2002

Code des marchés publics

Marché public

POUR ATTRIBUTION

Procureurs généraux près les cours d'appel - Procureurs de la République près les TGI - Magistrats du parquet - Premiers présidents - Présidents - Magistrats du siège - Directeurs régionaux de la PJJ - Directeurs régionaux de l'AP

- 4 mars 2002 -

Annexe :

Les quatre nouvelles procédures de marchés

 
Le décret n° 2001-210 du 7 mars 2001 portant code des marchés publics, publié au Journal officiel du 8 mars 2001, constitue le nouveau code des marchés publics. Ce dernier a été élaboré à la suite d'une étroite concertation avec les élus, les associations et les entreprises, sur la base d'un document d'orientation en date du 26 avril 1999, consultable sur le serveur internet du ministère de l'économie, des finances et de l'industrie (www.finances.gouv.fr).
Parallèlement une nouvelle instruction pour l'application du code des marchés publics, en date du 28 août 2001, a été publiée au Journal officiel (annexe du JO n° 208 du 8 septembre 2001).
Les dispositions du nouveau code sont entrées en vigueur le 9 septembre 2001, à l'exception de l'article 27, relatif au mode de calcul du seuil, entré en vigueur le 1er janvier 2002. Symétriquement, le code des marchés publics dans sa rédaction antérieure a été abrogé avec effet au 9 septembre 2001.
La réforme ayant été opérée par la voie réglementaire, certaines questions, relevant de la compétence du pouvoir législatif, n'ont pu être abordées au sein de ce nouveau code.

La loi no 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier complète donc la réforme de la commande publique par des mesures tendant à :

- préciser le régime juridique de l'ingénierie publique (art. 1) ;

- unifier le contentieux relatif aux marchés publics, confié au seul juge administratif (art. 2), à l'exception des litiges relevant du juge judiciaire et portés devant lui avant la date d'entrée en vigueur de la présente loi ;

- définir la notion de délégation de service public (art. 3) comme "un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée au résultat de l'exploitation du service ; le délégataire, peut être chargé de construire des ouvrages ou d'acquérir des biens nécessaires au service" ;

- réglementer la sous-traitance (art. 6 et 7) ;

- étendre le régime de publicité et de mise en concurrence des contrats visés à l'article 9 de la loi no 91-3 du 3 janvier 1991 (art. 8).

Un dispositif d'accompagnement de la réforme (mise en place notamment d'un conseil aux acheteurs locaux sous l'égide du ministère de l'économie et des finances, action de formation et de sensibilisation des élus et des acheteurs locaux...) a été mis en place.
La définition et les peines encourues du chef de favoritisme n'ont pas été modifiées par la réforme.
Ce délit reste défini, par l'article 432-14 du code pénal, comme le fait de "procurer ou tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public".
Dès lors, et en l'absence même de toute modification de l'incrimination, toute réforme du code des marchés publics portant sur des dispositions ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats est susceptible d'affecter le champ d'application de cette infraction.
C'est la raison pour laquelle il a paru utile d'appeler votre attention dès à présent sur les grands axes de la réforme de la commande publique (I). La présente circulaire précise également l'incidence de la réforme sur la caractérisation du délit de favoritisme (II) et rappelle le rôle primordial que doit jouer l'institution judiciaire dans le contrôle de la commande publique (III).
Vous trouverez également ci-joint, en annexe, une fiche synthétisant les nouvelles procédures de passation de marché.

I. - LES GRANDS AXES DE LA RÉFORME DE LA COMMANDE PUBLIQUE

1. Les principes directeurs de la réforme

La complexité des règles existantes, leur caractère quelquefois obsolètes et la multiplication des normes d'origine communautaire ont conduit le gouvernement à réformer le code des marchés publics autour des trois principes directeurs suivants : simplifier et clarifier les procédures, les harmoniser avec le droit communautaire et moderniser le droit de la commande publique.

1.1. La simplification des procédures et la clarification des règles

La simplification des procédures et la clarification des règles est l'objectif premier de cette réforme qui vise à assurer aux élus une sécurité juridique.
Le nouveau code des marchés publics est ainsi divisé en six titres, organisés dans l'ordre chronologique de la vie d'un marché public (champ d'application, dispositions générales, définition, passation, exécution, contrôle) et comporte 136 articles au lieu des 399 de l'ancien code.
Dans un souci de clarification, le nouveau code précise des points jusqu'alors obscurs, comme la définition du marché public (art. 1 à 4) ou la méthode de comptabilisation des seuils (art. 27).
Les marchés publics sont ainsi définis comme des contrats conclus à titre onéreux avec des personnes publiques ou privées par l'Etat, ses établissements publics autre que ceux ayant un caractère industriel ou commercial, les collectivités locales et leurs établissements publics, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services.
Le nouveau code des marchés publics uniformise également les règles applicables aux collectivités locales et à l'Etat.
Enfin, les procédures de passation sont simplifiées, selon une structure à trois étages, qui distingue : les marchés en dessous du seuil de 90 000 euros HT, les marchés compris entre le seuil précité de 90 000 euros HT et les seuils de 130 000 euros HT pour les marchés de l'Etat et de 200 000 euros HT pour les marchés de collectivités locales, les marchés au-delà de ces derniers seuils.
Alors que l'ancien code était muet sur ce point, l'article 27 fixe la méthode à utiliser pour évaluer le montant du marché à conclure, en distinguant les marchés de travaux, de fournitures ou de services.

1.2. Harmonisation avec le droit communautaire

La réglementation adoptée harmonise le droit applicable avec les dispositions contenues dans les directives communautaires afin d'éviter l'insécurité juridique qui pourrait résulter du décalage entre les normes nationales et communautaires.
Ainsi, à partir des seuils précités de 130 000 euros HT et 200 000 euros HT, les procédures prévues par les directives communautaires s'appliquent.

1.3. Modernisation

Le nouveau code des marchés publics prévoit désormais que la définition des conditions d'exécution d'un marché dans les cahiers des charges peut prendre en compte des considérations sociales et environnementales (art. 14).
De même, l'accent est mis sur l'innovation (possibilité offerte aux entreprises candidates de proposer toutes les variantes qui leur semblent de nature à améliorer le projet élaboré par l'administration) ainsi que sur les nouvelles technologies de l'information (possibilité de recourir aux transactions par voie électronique, et, pour certains achats de fournitures courantes, de procéder aux enchères par cette même voie).

2. Les règles de fond gouvernant la commande publique

Le nouveau code des marchés publics pose dès son article 1er les principes gouvernant les nouvelles règles de passation des marchés publics.
Dans la continuité du dispositif antérieur, sont ainsi réaffirmés solennellement les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.
De façon novatrice, la règle du choix de l'offre économiquement la plus avantageuse est par ailleurs consacrée. Cette règle est déclinée par diverses mesures, dont la suppression de la procédure d'adjudication, l'indication du critère du prix en fin de la liste des critères de choix (art. 53) et la réaffirmation de la possibilité de rejeter, sous certaines conditions, une offre anormalement basse (art. 55).
Enfin, l'article 5 du code réaffirme de façon solennelle la nécessité pour la personne publique de définir de la façon la plus précise la nature et l'étendue des besoins à satisfaire. Le marché conclu par la personne publique ne doit avoir pour objet que de répondre exactement aux besoins ainsi définis de la personne publique.
D'ores et déjà, il convient de noter qu'il s'agit là de règles de fond, qui s'imposent à tous les marchés publics, y compris ceux passés sans formalités préalables ou soumis à des modalités de passation allégées.

II. - LES INCIDENCES DE LA RÉFORME DE LA COMMANDE PUBLIQUE SUR LE DÉLIT DE FAVORITISME

Avant d'analyser les incidences de la réforme sur la caractérisation du délit de favoritisme (II.2) et de rappeler les éléments jurisprudentiels récents relatifs à la poursuite de cette infraction (II.3), il convient de préciser que l'entrée en vigueur du nouveau code des marchés publics ne devrait pas affecter les poursuites en cours du chef de favoritisme (II.1).

1. L'absence d'incidence de l'entrée en vigueur du nouveau code des marchés publics sur les poursuites en cours

Le dispositif de droit transitoire inséré dans le décret du 7 mars 2001 précité (a) est de nature à supprimer tout problème d'application dans le temps de l'infraction de favoritisme, même si les faits de favoritisme, commis antérieurement à l'entrée en vigueur du nouveau code des marchés publics et caractérisés par la violation d'une disposition de l'Ancien Code des Marchés Publics [abrogé], ne le seraient plus sous l'empire du nouveau code des marchés publics (b).

1.1. Le dispositif de droit transitoire inséré dans le décret du 7 mars 2001

Comme indiqué précédemment, le décret n° 2001-201 du 7 mars 2001 portant code des marchés publics est entré en vigueur le 9 septembre 2001, à l'exception de son article 27 relatif au mode de calcul des seuils, entré en vigueur le 1er janvier 2002.
La création de nouvelles procédures, sans lien avec celles qui régissaient jusqu'alors la commande publique, a rendu nécessaire la mise en place d'un régime transitoire de maintien en vigueur des dispositions de l'Ancien Code des Marchés Publics [abrogé] au-delà du 9 septembre 2001.
Ainsi, selon l'article 3-1 du décret, les marchés publics notifiés antérieurement au 9 septembre 2001 demeurent régis, pour leur exécution, par les dispositions du code des marchés publics dans leur rédaction antérieure au nouveau code.
De même, aux termes du II de ce même article, les marchés publics pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d'appel public à la concurrence envoyé à la publication antérieurement au 9 septembre 2001 demeurent régis pour leur passation par les dispositions de l'Ancien Code des Marchés Publics [abrogé].

L'instruction du 28 août 2001 pour l'application du code des marchés publics explicite ces dispositions, en distinguant les trois hypothèses suivantes :

- les marchés notifiés avant le 9 septembre 2001 restent soumis pour leur passation, comme pour leur exécution, aux seules dispositions du code des marchés publics en vigueur jusqu'au 9 septembre 2001. Les difficultés et les litiges qui sont susceptibles de survenir concernant ces marchés ne seront donc pas concernés par les dispositions du nouveau code des marchés
publics ;

- les marchés pour lesquels une consultation aura été engagée ou un avis d'appel public à la concurrence aura été envoyé à la publication à compter du 9 septembre 2001 seront soumis aux seules dispositions du nouveau code des marchés publics, tant pour leur passation que pour leur exécution. Les difficultés et les litiges qui sont susceptibles de survenir concernant ces marchés ne seront donc plus concernés par les dispositions du code des marchés publics en vigueur jusqu'au 9 septembre 2001 ;

- les marchés pour lesquels une consultation aura été engagée ou un avis d'appel public à la concurrence aura été envoyé avant le 9 septembre 2001, le marché étant notifié après cette date seront soumis pour leur seule passation, aux dispositions du code des marchés publics en vigueur jusqu'au 9 septembre 2001 et pour leur seule exécution, aux dispositions du nouveau code des marchés publics. Les difficultés et les litiges concernant leur passation et notamment les règles de publicité, la production des attestations fiscales et sociales, le choix des candidats et des offres ne seront concernés que par les dispositions du code en vigueur jusqu'au 9 septembre 2001 alors que les difficultés et les litiges concernant l'exécution et notamment les avenants, les conditions de résiliation, les conditions de paiement ne seront concernés que par les dispositions du nouveau code et, à compter de sa publication, par les dispositions du décret relatif aux délais de paiement.

1.2. L'absence de problème de droit transitoire

Il ressort de ce qui précède, qu'en toute hypothèse, l'entrée en vigueur du nouveau code des marchés publics n'aura aucune incidence sur la survie juridique de la disposition législative ou réglementaire du code des marchés publics à laquelle les faits de favoritisme commis antérieurement à l'entrée en vigueur de ce dernier portent atteinte.
Dès lors, et sous réserve de l'appréciation souveraine des juridictions du fond, sous le contrôle de la Cour de cassation, il semble que l'entrée en vigueur du nouveau code des marchés publics n'aura aucune conséquence sur les poursuites susceptibles d'être engagées pour des faits de favoritisme commis antérieurement à cette entrée en vigueur, notamment dans les cas où des formalités protectrices de l'égalité des candidats exigées par l'Ancien Code des Marchés Publics [abrogé] ne seraient plus exigées par le nouveau (hypothèse par exemple d'un marché conclu sans formalité et compris entre 300 000 francs HT et 90 000 euros HT).
En effet, dès lors que l'infraction de favoritisme n'a pas été modifiée, la survie transitoire des dispositions de l'Ancien Code des Marchés Publics [abrogé] pour les marchés engagés antérieurement à l'entrée en vigueur du nouveau code, ne fait naître aucune discontinuité de la norme pénale.

2. L'incidence de la réforme sur la caractérisation du délit de favoritisme

Aux termes même de l'article 432-14 du code pénal, toute violation de dispositions, dont l'objet est de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats, est susceptible de caractériser le délit de favoritisme (si, bien entendu, la preuve des autres éléments constitutifs de l'infraction est rapportée).
Dès lors, tout comme par le passé, pourra être ainsi poursuivi pénalement le recours injustifié à la procédure du marché sans formalités préalables, par le fractionnement illicite d'une même opération en plusieurs (cf. notamment Cass. crim. 30 juin 1999 n° 4460), la violation des règles relatives à la publicité des procédures de mise en concurrence, ou encore au choix de l'attributaire par violation des conditions de fond ou de procédure (cf. notamment Cass. crim. 15 septembre 1999 n° 5174).
Le premier bilan d'application du délit de favoritisme annexé à la circulaire
CRIM 98-04 G3 du 2 juillet 1998 conserve en ce sens toute sa pertinence par la typologie des fraudes qu'il répertorie.
Plus novateur, le délit de favoritisme pourra également être constitué à l'occasion de la passation d'un marché sans formalités préalables.
En effet, ainsi qu'il a été précisé antérieurement (cf. I), l'une des innovations du nouveau code des marchés publics est de définir des règles de portée générale, applicables à tous les marchés publics, y compris les marchés conclus sans formalités préalables.
Ces règles, pour les rappeler, sont notamment les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures (art. 1), la définition précise et préalable des besoins à satisfaire (art. 5), le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse (art. 1).
Telle est d'ailleurs l'analyse faite par la nouvelle instruction (paragraphe 1-3 in fine) qui souligne que "même si le code ne soumet pas les achats d'un montant inférieur à 90 000 euros HT à des procédures formalisées d'achat, ce principe ne fait pas obstacle à ce que l'acheteur public s'entoure de plusieurs avis lui permettant de s'assurer d'une bonne gestion des deniers publics".
Dès lors, la violation de telle ou telle règle de fond à l'occasion de la passation d'un marché sans formalités préalables pourra, sous réserve de l'interprétation souveraine de la jurisprudence, être poursuivie du chef de favoritisme.
Pourrait ainsi être poursuivies notamment la conclusion systématique d'un marché au-dessous de 90 000 euros avec le même fournisseur, alors qu'il apparaîtrait que la personne responsable du marché n'aurait pas procédé à un minimum de vérification auprès d'autres fournisseurs ou prestataires ; la conclusion d'un marché à un prix et pour une qualité manifestement éloignés de l'offre économiquement la plus avantageuse.
Dans ces hypothèses, la caractérisation de l'existence d'un avantage injustifié et de l'élément intentionnel du délit de favoritisme devra s'appuyer sur un faisceau convergent d'indices.

3. La poursuite du délit de favoritisme

En la matière, le nouveau code des marchés publics n'apporte aucune innovation.

Néanmoins, quelques points jurisprudentiels, propres à faciliter l'exercice des poursuites, méritent d'être rappelés :

1° En premier lieu, il convient de noter que la constitution de partie civile, à titre principal ou incident, est recevable dès lors qu'est rapportée la preuve d'un préjudice personnel et direct. Le délit de favoritisme échappe ainsi à la catégorie des infractions d'intérêt public, dont seul le ministère public assure la défense (cf. Cass. crim. 8 juin 1999 - bull. crim. n° 123, dans lequel la Cour de cassation casse l'arrêt qui avait déclaré irrecevable la constitution de partie civile d'un syndicat intercommunal).

2° En second lieu, la Cour de cassation adopte une conception particulièrement large de la saisine du juge d'instruction dans la mesure où elle juge que "dans une information suivie pour favoritisme, après dénonciation de l'irrégularité d'un marché de travaux publics, le juge d'instruction se trouve saisi de l'ensemble des actes irréguliers, notamment des avenants antérieurs à sa saisine et se rattachant par un lien d'indivisibilité à ce marché" (Cass. crim. 20 septembre 2000, bull. crim. n° 275).

3° Enfin, s'agissant du régime de prescription de l'action publique, dans deux arrêts du 27 octobre 1999 (bull. crim. n° 238 et 239) la chambre criminelle a jugé que "si le délit d'atteinte à la liberté et à l'égalité des candidats dans les marchés publics est une infraction instantanée qui se prescrit à compter du jour où les faits le consommant ont été commis ; toutefois, le délai de prescription de l'action publique ne commence à courir, lorsque les actes irréguliers ont été dissimulés ou accomplis de manière occulte, qu'à partir du jour où ils sont apparus et ont pu être constatés dans des conditions permettant l'exercice des poursuites".

III. - LE CONTRÔLE DES MARCHÉS PUBLICS

Le nouveau code des marchés publics accorde une importance primordiale au contrôle de la commande publique en lui consacrant le titre V qui regroupe les dispositions relatives aux commissions spécialisées des marchés, à la Mission interministérielle d'enquête sur les marchés publics, ainsi qu'aux autres contrôles des marchés publics de l'Etat.
A ce sujet, il semble plus que jamais nécessaire de rappeler le rôle primordial que doit jouer l'institution judiciaire dans la poursuite des irrégularités de la commande publique, de nature à caractériser une infraction pénale (favoritisme, mais aussi faux et usage, abus de biens sociaux, prise illégale d'intérêts, entente illicite).
La clarification et la simplification des règles de la commande publique doit s'accompagner d'une plus grande vigilance dans le contrôle de leur respect et d'une sanction accrue en cas de violation avérée du dispositif protecteur de l'égalité des candidats et de la liberté d'accès à la commande publique.
Afin de permettre, le cas échéant, une réponse rapide de l'institution judiciaire, il paraît indispensable que soient poursuivies et amplifiées les politiques de partenariat avec les principaux organes en charge du contrôle de la commande publique et, au premier chef, les juridictions financières et les services déconcentrés de la DGCCRF compétents en matière de marchés publics et de délégations de service public.
D'une façon générale, et notamment dans l'hypothèse d'irrégularités purement matérielles, ne révélant aucun manquement à la probité, et bien que ce manquement à la probité ne soit pas un élément constitutif du délit de favoritisme, il serait opportun que, préalablement à toute décision d'orientation pénale, soient expertisées les diverses décisions qui ont pu être prises par les acteurs du contrôle de la commande publique (poursuite devant les juridictions financières, saisine du juge administratif...) et ce, afin de s'assurer de la pertinence d'une éventuelle réponse pénale.

1. La coopération avec les juridictions financières

Comme il était précisé dans les deux circulaires des 25 juin 1996 et 27 novembre 1997 relatives aux relations entre les juridictions financières et judiciaires, l'efficacité de l'action judiciaire et de celle du juge des comptes repose essentiellement sur la qualité et la précocité des échanges d'informations auxquels procèdent les ministères publics respectifs.
Il s'agit non seulement d'engager des actions de formation et d'information réciproques, mais aussi de parvenir à un échange constant d'informations permettant le traitement en commun de dossiers, et ce, par une formalisation des procédures d'échanges et la désignation de correspondants.
Les modalités de communication de pièces entre les deux ordres de juridictions sont désormais codifiées dans le code des juridictions financières.
J'appelle notamment votre attention sur les nouveaux articles L140-1-1, L241-2-1,
L. 250-1, L314-18, L262-45-1, L272-43-1, issus de la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, régissant les communications des juridictions judiciaires aux juridictions financières.
Les communications des juridictions financières aux juridictions judiciaires sont, quant à elles, réglementées aux articles D. 247-1, D. 145-2, R135-3, R241-25 et R262-80 du code précité.
Vous veillerez enfin à aviser les juridictions financières des suites réservées à leurs communications aux principaux stades de la procédure et à leur communiquer copie des décisions définitives de non-lieu, de relaxe ou de condamnation.

2. La coopération avec les DDCCRF

De par leur participation aux commissions d'appel d'offres, leur assistance technique dans l'exercice du contrôle de légalité des préfets, et leur mission fondamentale de contrôler le bon fonctionnement de la concurrence, les agents de la DDCCRF constituent des interlocuteurs incontournables.
Il serait, dès lors opportun, dans le cadre des relations que vous entretenez déjà avec les agents des DDCCRF, de développer des protocoles de signalement des faits délictueux.
A cet égard, il semble important que le parquet territorialement compétent soit identifié comme l'interlocuteur de la DDCCRF (art. 40, alinéa 2, du CPP) dans l'hypothèse où des agents de cette administration auraient eu connaissance de faits susceptibles de constituer le délit de favoritisme, dans l'exercice de leurs missions précédemment rappelées.
L'administration ne saurait notamment se conformer obligatoirement aux objections formulées par le préfet à la transmission d'une dénonciation au parquet même, si eu égard aux prérogatives du représentant de l'Etat dans le département, une information préalable de ce dernier est souhaitable, et même si les indices de favoritisme ont été recueillis dans le cadre du contrôle de légalité.
L'organisation de réunions régulières justice/DDCCRF devrait permettre un échange d'expériences et de culture professionnelles, propre à assurer une mise en oeuvre effective de l'article 40, alinéa 2, du code de procédure pénale.
Par ailleurs, j'appelle votre attention sur la possibilité de recourir, notamment dans les dossiers complexes, à des agents de la DDCCRF, en qualité de personnes qualifiées, sur le fondement de l'article 60 du code de procédure pénale et ce, après avoir fait prêter serment (Cass. crim. 5 mai 1999 - bull. crim. n° 88). Cette assistance est de nature à permettre une mise en état précoce des dossiers et un meilleur ciblage des investigations complémentaires.
Enfin, dans la limite de vos compétences, vous vous assurerez que les juridictions spécialisées en matière économique et financière, et le cas échéant, les pôles économiques et financiers, soient saisis le plus en amont possible des dossiers d'une grande complexité, conformément à l'article 704 du code de procédure pénale.
Vous voudrez bien veiller à assurer un suivi régulier des principales prescriptions de cette circulaire en faisant ressortir les conditions de sa mise en oeuvre, les difficultés éventuelles rencontrées et les actions les plus significatives. Ces informations feront partie du prochain rapport de politique pénale dont la demande vous parviendra selon les modalités habituelles.

Le directeur des affaires criminelles et des grâces, RFinielz