Décision n° 18-D-02 du 19 février 2018 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des travaux d'entretien d'espaces verts en Martinique (Autorité de la concurrence)

Entente anticoncurrentielle de 3 entreprises d’un groupe présentant chacune une offre séparée. L'Autorité de la concurrence sanctionne 3 entreprises martiniquaises d’un même groupe pour entente. Les sociétés ne doivent pas se concerter si elles présentent chacune une offre séparée. Par contre elles peuvent déterminer la société la mieux placée pour répondre à l’appel d’offres, et dans ce cas ne déposer qu’une seule offre. Une concertation anticoncurrentielle est établie sur des marchés allotis dès lors que les entreprises ont coordonné leur comportement ou ont échangé entre elles des informations sur leur comportement futur antérieurement au dépôt de leurs offres.

Si plusieurs entités autonomes d’un même groupe, répondent au même appel d’offres, elles disposent de deux possibilités : 1) Soit elles renoncent à leur autonomie commerciale et désignent la société qui répondra à l’appel d’offres, elles ne déposent alors qu’une seule offre. 2) Soit elles présentent chacune une offre séparée mais il leur est interdit de se concerter pour établir ces offres. Une concertation ou un échange d’informations avant la remise des offres est constitutif d’une entente anticoncurrentielle prohibée par l’article L420-1 du code de commerce.  

Résumé

Dans une décision du 19 février 2018 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des travaux d’entretien d’espaces verts en Martinique, L'autorité de la concurrence sanctionne 3 entreprises martiniquaises du groupe Fontaine pour entente.

Les pratiques constatées pour des travaux d’entretien d’espaces verts en Martinique

L’Autorité de la concurrence a été saisie par ministre de l’économie, des finances et de l’industrie pour des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des travaux d’entretien d’espaces verts en Martinique par des sociétés du Groupe Fontaine (SARL Groupe Fontaine, SAS Madianet, SCEA Les Bougainvillées) et deux de leurs filiailes (SAS Mad’Inser Propreté et SARL Insertis). Le groupe Fontaine est présent en Martinique, en Guyane et à La Réunion. Il est constitué d’une holding (SARL Groupe Fontaine), et de filiales travaillant dans le nettoyage, l’entretien d’espaces verts, la sécurité, la formation, la réparation et l’entretien de véhicules ou la conciergerie.

La DGCCRF a été informée d’anomalies lors de la passation, par deux bailleurs sociaux martiniquais, la Société Martiniquaise de HLM (SMHLM) et la société OZANAM, d’un marché relatif à l’entretien de leurs espaces verts lancé en 2011. Le marché public concerne l'entretien des espaces verts attenant aux immeubles des deux bailleurs. Le marché a été lancé au second semestre 2011, pour une durée de trois ans et comportait 23 lots pour un montant d’environ 2 millions d’euros.

Le règlement de la consultation prévoyait qu’une même entreprise ne pouvait pas se voir attribuer plus de cinq lots. Or, les sociétés du groupe Fontaine ont coordonné leurs offres avant de soumissionner au marché public lancé par le groupement de commandes SMHLM/OZANAM dans le but d’obtenir vingt lots sur vingt-trois.

Une enquête de la DGCCRF a établi les faits et a conduit le ministre de l’économie à proposer aux sociétés en cause une transaction refusée par ces dernières.

Il est reproché aux sociétés d’enfreindre les dispositions de l’article L420-1 du code de commerce lors de la passation d’un marché public local relatif à l’entretien d’espaces verts en Martinique. Les entreprises ont présenté des offres élaborées de façon concertée comme si elles étaient distinctes dans le but de contourner les modalités d’allotissement décidées par le pouvoir adjudicateur, et notamment la limitation du nombre maximal de lots attribués à une même entreprise.

Les règles applicables pour une réponse d’entreprises appartenant à un même groupe

L’Autorité de la concurrence applique les règles pour une réponse d’entreprises appartenant à un même groupe.

« Lorsqu’au sein d’un groupe, plusieurs entités autonomes sont susceptibles de répondre au même appel d’offres, deux options s’offrent à elles : elles peuvent d’une part, renoncer à leur autonomie commerciale et se concerter pour déterminer la société la mieux placée pour répondre à l’appel d’offres. Dans cette hypothèse, elles ne pourront déposer qu’une seule offre. D’autre part, ces sociétés peuvent choisir de présenter chacune une offre à condition de ne pas s’être concertée pour établir ces offres. Dans cette dernière hypothèse, toute concertation ou tout échange d’informations avant la remise des offres est constitutif d’une entente anticoncurrentielle prohibée par l’article L420-1 du code de commerce (décision de l’Autorité de la concurrence n° 03-D-01 du 14 janvier 2003 relative au comportement de sociétés du groupe L’Air liquide dans le secteur des gaz médicaux, paragraphes 123 et suivants). ».

Les offres des entreprises du groupe Fontaine présentaient une grande homogénéité des propositions, de nombreuses analogies de forme (même graphie, copie de paragraphes entiers, même vocabulaire et mêmes illustrations, chiffrage identique des moyens techniques et humains proposés).

L’allotissement et l’appréciation d’une entente

Si les offres sont déposées par lot, mais, il n’empêche qu’une entente entre les soumissionnaires peut être appréciée au niveau du marché global intégrant tous les lots « dès lors que l’attribution de plusieurs d’entre eux peut être simultanément affectée par une même pratique ».

L’établissement d’une concertation anticoncurrentielle sur de tels marchés instantanés

L’Autorité ajoute que « Une concertation anticoncurrentielle est établie sur de tels marchés instantanés dès lors que les entreprises ont coordonné leur comportement ou ont échangé entre elles des informations sur leur comportement futur antérieurement au dépôt de leurs offres. ».

La présentation des offres pour des entreprises appartenant à un même groupe

Des entreprises appartenant à un même groupe, peuvent présenter des offres distinctes et concurrentes, si elles ne se concertent avant le dépôt de ces offres. Elles peuvent aussi renoncer à leur autonomie commerciale et se concerter avec deux possibilités : soit choisir l’entreprise du groupe qui déposera une offre, soit répondre en groupement avec une seule offre.

Cependant, si les offres sont séparées, elles doivent les déposer dans le cadre d’une réelle concurrence entre elles. En cas de concertation, ces offres ne peuvent pas être considérées comme indépendantes elles peuvent entrainer la qualification d’entente anticoncurrentielle.

L’application au cas d’espèce

Appliqués au cas d’espèces l’Autorité relève que « l’objet était de contourner une règle de limitation des lots attribués à une même entreprise ».

Des éléments montrent que les sociétés du groupe ont coordonné leurs offres avant de soumissionner au marché public du groupement de commandes SMHLM/OZANAM afin de remporter vingt lots sur vingt-trois. Les mêmes rédacteurs des offres ont coordonné les prix et assuré une présentation similaire.

L’Autorité constate que les sociétés admettent que la coordination était nécessaire pour surmonter les difficultés financières d’une de leur filiale pour bénéficier de tous les lots gagnés par le groupe via un système de sous-traitance au sein du groupe. « Les pratiques en cause avaient donc pour objectif assumé de contourner la limitation des lots attribués à une même société et de tromper le responsable du marché sur la réalité de la concurrence entre les filiales du groupe. ».

L’Autorité ajoute que les sociétés pouvaient contester les modalités de passation de ce marché public, si elles s’y estimaient fondées.

Les sanctions appliquées

Il résulte des dispositions précédentes que les pratiques utilisées par les entreprises du groupe contreviennent aux dispositions de l’article L420-1 du code de commerce.

L'Autorité a prononcé une sanction de 60 000 euros à l'encontre de la SAS Madianet, et de 10 000 euros à la SARL Groupe Fontaine et à la société SCEA Les Bougainvillées.

MAJ 25/02/18 - Source Autorité de la concurrence