Conseil d’Etat, 11 avril 2024, n° 489440 - Mentionné dans les tables du recueil Lebon

Les établissements et services sociaux et médico-sociaux privés (ESSMS) sont ils des pouvoirs adjudicateurs au sens de l'article L1211-1 du code de la commande publique ?

Les personnes morales de droit privé gestionnaires des établissements et services sociaux et médico-sociaux énumérés à l'article L. 312-1 du code de l'action sociale et des familles, y compris les organismes à but lucratif, sont ils des pouvoirs adjudicateurs au sens du b) du 2° de l'article L. 1211-1 du code de la commande publique ? Les établissements et services sociaux et médico-sociaux (ESSMS) accompagnent les personnes âgées, les personnes en situation de handicap, les enfants protégés et les personnes confrontées à des situations de grande précarité ou concernées par des addictions.

https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000049409458

Résumé

Une association est soumise aux règles de la commande publique dans quatre cas : si elle est un pouvoir adjudicateur, si elle est une association transparente, si elle agit comme mandataire d'une personne elle-même soumise aux dispositions du droit de la commande publique.

La cour administrative d'appel de Bordeaux, par son arrêt n° 21BX01064 du 14 novembre 2023, a décidé de transmettre au Conseil d'Etat le dossier d'une requête de la région Nouvelle-Aquitaine. Cette requête porte sur l'annulation d'une décision du président du conseil régional refusant des subventions européennes à une association départementale pour adultes et jeunes handicapés. Avant d’examiner cette requête, la cour a soumis au Conseil d'Etat la question de savoir si l'encadrement législatif et réglementaire des institutions sociales et médico-sociales privées, gestionnaires d'établissements et services sociaux et médico-sociaux spécifiés dans le code de l'action sociale et des familles, révèle l'existence d'un contrôle actif d'un pouvoir adjudicateur sur leur gestion, en vue de les qualifier de pouvoirs adjudicateurs selon le b) du 2° de l'article L. 1211-1 du code de la commande publique.

Autrement dit, les personnes morales de droit privé gestionnaires des établissements et services sociaux et médico-sociaux énumérés à l'article L. 312-1 du code de l'action sociale et des familles, y compris les organismes à but lucratif, sont ils des pouvoirs adjudicateurs au sens du b) du 2° de l'article L. 1211-1 du code de la commande publique ?

Les ESSMS privés ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs au sens de l'article L. 1211-1 du code de la commande publique

Dans son avis (CE, 11 avril 2024, n° 489440) selon le Conseil d’Etat « Il résulte de l'ensemble des dispositions législatives et réglementaires mentionnées au point précédent que les personnes morales de droit privé gestionnaires des établissements et services sociaux et médico-sociaux énumérés à l'article L. 312-1 du code de l'action sociale et des familles, y compris les organismes à but lucratif, ne sont soumises qu'à un contrôle de régularité, y compris lorsqu'est en cause, s'agissant des établissements à but non lucratif, des dysfonctionnements dans leur gestion financière. Si certains de ces contrôles, en matière de garantie d'emprunt et de programmes d'investissements, sont exercés a priori, ils sont destinés à garantir le respect de la réglementation tarifaire et n'ont, pas davantage que les autres contrôles, pour objet ou pour effet de remettre en cause l'autonomie de gestion de ces personnes privées. Les établissements et services sociaux et médico-sociaux ne sont ainsi pas soumis, du fait de ces dispositions, à un contrôle actif de leur gestion permettant aux autorités publiques d'influencer leurs décisions en matière d'attribution de marchés. »

Il en déduit qu'« Il résulte de ce qui a été dit au point précédent que le contrôle exercé par l'administration sur ces organismes n'est pas de nature à créer une situation de dépendance à l'égard de l'autorité publique, équivalente à celle qui existe notamment lorsque l'organe de direction de la personne morale de droit privé est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur. Les gestionnaires de droit privé des établissements et services sociaux et médico-sociaux ne sauraient dès lors être regardés comme un pouvoir adjudicateur au sens du b) du 2° de l'article L. 1211-1 du code de la commande publique. »

Ainsi les établissements et services sociaux et médico-sociaux privés (ESSMS) ne doivent pas être regardés comme des pouvoirs adjudicateurs au sens de l'article L. 1211-1 du code de la commande publique.

Rappelons que la question avait été posée à l'assemblée nationale (n° 18662 de Mme Danielle Brulebois - 21/05/2019)

La réponse du ministre de l'économie privilégiait un traitement au cas par cas : "Le critère de la gestion soumise au contrôle d'un pouvoir adjudicateur pourrait être rempli pour certaines associations.

Le contrôle requis se caractérise par la capacité d'influencer les décisions de l'organisme concerné. Ce doit être un contrôle actif. Il semble impossible d'affirmer, d'une manière générale, que le critère de la soumission de la gestion à un contrôle d'un pouvoir adjudicateur serait rempli. Il n'est pas exclu que le critère de la gouvernance soit rempli par certaines associations.

En application de la jurisprudence, ce critère est rempli lorsque, du fait de la composition des organismes d'administration, de direction ou de surveillance, un pouvoir adjudicateur dispose d'un poids lui permettant d'exercer une influence décisive sur les décisions les plus importantes et les orientations stratégiques de l'entité.

En conséquence, il convient d'analyser au cas par cas si ce critère alternatif est rempli. En conclusion, et contrairement à ce qu'affirme la compagnie nationale des commissaires aux comptes, il n'est pas possible de considérer, d'une manière générale, voire pour certaines catégories seulement d'association, du secteur médico-social, que la qualification de pouvoir adjudicateur doit être écartée. Seule une étude au cas par cas est susceptible de permettre de se prononcer sur ce point."

Texte

MAJ 18/10/2023 - Source legifrance

Jurisprudence

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Une association du secteur médico-social peut-elle être qualifiée de pouvoir adjudicateur ? (Question AN n° : 18662 de Mme Danielle Brulebois - 21/05/2019).