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Conseil d’Etat, 6 avril 2007, n° 284736, Commune d'Aix-en-Provence

Une association créée par une collectivité pour exercer une mission de service public à caractère administratif, peut lui allouer des subventions, lorsqu’elle ne peut être assimilée à une entreprise intervenant sur un marché concurrentiel. Les collectivités publiques peuvent ne pas passer un marché public « lorsque, eu égard à la nature de l’activité en cause et aux conditions particulières dans lesquelles il l’exerce, le tiers auquel elles s’adressent ne saurait être regardé comme un opérateur sur un marché concurrentiel »

Le Conseil d'État pose un cadre juridique concernant les modes de gestion des services publics. Si le recours à un opérateur tiers impose en principe un contrat (délégation de service public ou marché public), deux exceptions sont reconnues : la gestion directe via une régie ou un organisme dédié sous contrôle étroit, et la reconnaissance du caractère de service public d'une activité d'initiative privée. L'association du festival d'Aix, créée et contrôlée par plusieurs collectivités publiques, peut ainsi gérer ce service public culturel sans délégation formelle car elle n'est pas un opérateur sur un marché concurrentiel.

https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000032698859/

Résumé

Le Conseil d'État clarifie le régime juridique applicable à la gestion des services publics par des personnes privées, et plus particulièrement sur l'articulation entre subvention et délégation de service public.

Par deux délibérations des 12 février et 26 mars 1998, le conseil municipal d'Aix-en-Provence avait accordé des subventions d'un montant respectif de six et deux millions de francs à l'association pour le festival international d'art lyrique et l'académie européenne de musique d'Aix-en-Provence. Ces délibérations ont été contestées par des particuliers qui estimaient qu'une convention de délégation de service public était nécessaire. Après le rejet de leur demande par le tribunal administratif de Marseille, la cour administrative d'appel leur avait donné raison en annulant les délibérations, considérant qu'une association ne pouvait exercer une mission de service public et bénéficier de subventions qu'en étant liée à une personne publique par un contrat de délégation de service public.

Le Conseil d'État n'avait jamais précisément défini les conditions dans lesquelles une collectivité publique pouvait confier une activité de service public à une association sans recourir à une délégation de service public. Cette situation créait une insécurité juridique, particulièrement prégnante dans le secteur culturel où le recours aux associations est fréquent.

Le Conseil d'État établit un cadre juridique en distinguant trois situations dans lesquelles une collectivité publique peut faire assurer un service public.

Premièrement, lorsque la collectivité décide de confier la gestion du service à un tiers, elle doit en principe conclure un contrat, soit une délégation de service public, soit un marché public selon le mode de rémunération retenu. Cette obligation s'applique quel que soit le statut juridique du cocontractant, y compris lorsque la collectivité l'a créé ou en est membre. Toutefois, le Conseil d'État aménage une exception lorsque le tiers, eu égard à la nature de l'activité et à ses conditions d'exercice, ne peut être considéré comme un opérateur sur un marché concurrentiel.

Deuxièmement, la collectivité peut assurer directement la gestion du service public. Cette gestion directe peut prendre plusieurs formes : la régie simple, la régie dotée de l'autonomie financière, ou encore un organisme dédié créé à cette fin. Pour ce dernier cas, deux conditions cumulatives sont posées : l'organisme doit avoir un objet statutaire exclusivement consacré à la gestion du service (sous réserve d'une diversification accessoire) et la collectivité doit exercer sur lui un contrôle comparable à celui exercé sur ses propres services.

Troisièmement, le Conseil d'État indique qu'une activité d'initiative privée peut acquérir le caractère de service public sans qu'une délégation formelle soit nécessaire. Cette qualification est possible lorsqu'une personne publique, reconnaissant l'intérêt général de l'activité, exerce un droit de regard sur son organisation et lui accorde des financements.

En l'espèce, le Conseil d'État qualifie l'activité du festival d'Aix-en-Provence de service public culturel administratif. Cette qualification repose sur des éléments précis : l'association a été créée par l'État et trois collectivités territoriales, son objet statutaire est exclusivement consacré à l'organisation du festival, sa gouvernance est majoritairement publique avec onze membres sur quinze désignés par les collectivités publiques, et son financement est assuré pour moitié par des subventions publiques. Ces caractéristiques conduisent le Conseil d'État à considérer que l'association n'est pas un simple opérateur sur un marché concurrentiel, rendant inutile la conclusion d'un contrat de délégation de service public.

Texte

[...]

Considérant que, lorsque des collectivités publiques sont responsables d'un service public, elles peuvent, dès lors que la nature de ce service n'y fait pas par elle-même obstacle, décider de confier sa gestion à un tiers ; qu'à cette fin, sauf si un texte en dispose autrement, elles doivent en principe conclure avec un opérateur, quel que soit son statut juridique et alors même qu'elles l'auraient créé ou auraient contribué à sa création ou encore qu'elles en seraient membres, associés ou actionnaires, un contrat de délégation de service public ou, si la rémunération de leur cocontractant n'est pas substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service, un marché public de service ; qu'elles peuvent toutefois ne pas passer un tel contrat lorsque, eu égard à la nature de l'activité en cause et aux conditions particulières dans lesquelles il l'exerce, le tiers auquel elles s'adressent ne saurait être regardé comme un opérateur sur un marché concurrentiel ;

Considérant que, lorsqu'elles sont responsables d'un service public, des collectivités publiques peuvent aussi décider d'en assurer directement la gestion ; qu'elles peuvent, à cette fin, le gérer en simple régie, ou encore, s'il s'agit de collectivités territoriales, dans le cadre d'une régie à laquelle elles ont conféré une autonomie financière et, le cas échéant, une personnalité juridique propre ; qu'elles doivent aussi être regardées comme gérant directement le service public si elles créent à cette fin un organisme dont l'objet statutaire exclusif est, sous réserve d'une diversification purement accessoire, de gérer ce service et si elles exercent sur cet organisme un contrôle comparable à celui qu'elles exercent sur leurs propres services leur donnant notamment les moyens de s'assurer du strict respect de son objet statutaire, cet organisme devant en effet être regardé, alors, comme n'étant pas un opérateur auquel les collectivités publiques ne pourraient faire appel qu'en concluant un contrat de délégation de service public ou un marché public de service ; qu'un tel organisme peut notamment être mis en place lorsque plusieurs collectivités publiques décident de créer et de gérer ensemble un service public ;

Considérant en outre que, lorsqu'une personne privée exerce, sous sa responsabilité et sans qu'une personne publique en détermine le contenu, une activité dont elle a pris l'initiative, elle ne peut, en tout état de cause, être regardée comme bénéficiant de la part d'une personne publique de la dévolution d'une mission de service public ; que son activité peut cependant se voir reconnaître un caractère de service public, alors même qu'elle n'a fait l'objet d'aucun contrat de délégation de service public procédant à sa dévolution, si une personne publique, en raison de l'intérêt général qui s'y attache et de l'importance qu'elle revêt à ses yeux, exerce un droit de regard sur son organisation et, le cas échéant, lui accorde, dès lors qu'aucune règle ni aucun principe n'y font obstacle, des financements ;

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède qu'en jugeant qu'une association ne pouvait gérer un service public et bénéficier à ce titre d'une subvention qu'à la condition d'être titulaire d'un contrat de délégation de service public passé soit en application des dispositions des articles 38 et suivants de la loi du 29 janvier 1993 soit en application des articles L. 1411-1 et suivants du code général des collectivités territoriales, sans rechercher si, pour l'une des raisons analysées ci-dessus, la passation d'un tel contrat pouvait ou devait être exclue, la cour administrative d'appel de Marseille a entaché son arrêt d'une erreur de droit ; que la COMMUNE D'AIX-EN-PROVENCE est fondée pour ce motif, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de sa requête, à en demander l'annulation ;

[...]

Voir également

 

Jurisprudence

CAA  de Marseille, 25 mai 2007, nº 04MA00916, Société environnement services c/ CCI d'Ajaccio et de la Corse du Sud - Le délai de validité des offres, au-delà duquel les candidats sont déliés de leurs propositions, ne peut être prorogé que si l'ensemble des candidats a donné son accord sur cette prorogation)

CE, 26 septembre 2007, n° 262607 OPAC du Calvados (Un marché public peut être signé après le délai de validité des offres)

CE, n° 279535, 21 mars 2007, Commune de Lens (Possibilité de notifier à une entreprise la décision de ne pas retenir sa candidature postérieurement à l'expiration du délai de validité des offres sous certaines conditions).

CJCE, 11 mai 2006, Cabotermo SpA, affaire C-340/04

CJCE, Teckal, 18 novembre 1999, affaire C-107/98

Questions écrites au sénat ou à l'assemblée nationale - Réponses ministérielles

QE AN n° 63267, Mme Pascale Got - 12/07/2011 - Les services de prestations sociales sont ils soumis au code des marchés publics ?