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Prestations de services : fractionnement et réglementation (QE AN n° 56136, M. Fidelin Daniel, 17/11/2009)

Dans le cadre des marchés publics liés à la construction, la question de l'homogénéité des services a récemment fait l'objet d'un débat. Un député a interpellé le ministère de l'Économie sur l'interprétation de l'article 27-II du code des marchés publics, s'interrogeant sur la possibilité de fractionner les prestations de services en plusieurs unités fonctionnelles. La réponse apportée clarifie les critères d'homogénéité et leurs implications pour les différentes étapes d'un projet de construction publique.

La question porte sur l'interprétation de l'article 27-II du code des marchés publics concernant les prestations de services liées à la réalisation d'un ouvrage public. Le député demande s'il faut globaliser l'ensemble des prestations (études préliminaires, assistance technique, maîtrise d'œuvre, etc.) ou s'il est possible de les fractionner en plusieurs unités fonctionnelles distinctes.

La réponse clarifie que l'homogénéité des services peut être déterminée selon deux critères alternatifs :

• Les caractéristiques propres, comportant une similarité intrinsèque des services, pouvant varier selon l'activité de l'acheteur public.
• L'unité fonctionnelle intégrant les services participant à une même finalité ou concourant à un même objet.

Pour la construction immobilière, le pouvoir adjudicateur doit regrouper les prestations concourant à la réalisation de l'ouvrage. L'homogénéité peut être établie sur la base des aspects techniques et des métiers concernés.

La réponse considère que la maîtrise d'œuvre dans son ensemble constitue un service homogène, tandis que l'assurance, la programmation, le contrôle technique et la coordination de sécurité sont des prestations distinctes.

La proposition de fractionner les services selon les étapes du projet (études de faisabilité, conception, suivi des travaux) n'est pas jugée conforme au code des marchés publics, car elle ne prend pas en compte les notions de caractéristiques propres et d'unité fonctionnelle.

Question publiée au JO le :  28/07/2009  page :  7334

M. Daniel Fidelin appelle l'attention de Mme la ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi sur l'interprétation que doit recevoir l'article 27-II du code des marchés publics lorsqu'il trouve à s'appliquer aux différentes prestations de services qui concourrent à la réalisation d'un ouvrage public. La réalisation d'un ouvrage de bâtiment et d'infrastructure, notamment lorsqu'elle fait elle-même l'objet d'un marché public de travaux, suppose en effet fréquemment que le maître d'ouvrage confie à des experts des missions préliminaires d'investigation des sols et de faisabilité et s'entoure de plusieurs assistants techniques ou conducteurs d'opération ; elle implique par ailleurs de recourir au concours de maîtres d'oeuvre, programmistes, économistes, bureaux d'études techniques et spécialistes de la sécurité et du contrôle technique. En cours d'avancement des travaux comme à la réception de ceux-ci, le maître d'ouvrage peut par ailleurs juger opportun de souscrire une ou plusieurs polices d'assurance de dommages ou de responsabilité. Il lui demande de bien vouloir indiquer si, afin de déterminer les limites du périmètre de l'unité fonctionnelle de services, et par conséquent, les seuils de procédure de passation de marchés correspondants à ces prestations, il convient nécessairement de globaliser l'ensemble des prestations précitées, ou s'il est loisible au maître d'ouvrage de fractionner celles-ci en considération de l'objet ou de la nature de ces prestations et de l'identité des professionnels susceptibles d'y répondre. Il lui semble ainsi possible d'identifier, parmi les prestations de service qui entourent à des degrés divers une opération de travaux, plusieurs unités fonctionnelles, correspondant d'une part aux études de faisabilité initiales, d'autre part à l'assistance à la maîtrise d'ouvrage, puis à la conception de l'ouvrage et au suivi des travaux, et enfin aux polices d'assurance éventuellement souscrites pour garantir les dommages causés par l'ouvrage ou affectant celui-ci. Il lui demande de confirmer si une telle interprétation, qui lui paraît correspondre à des finalités différentes et des étapes distinctes du projet, est conforme au texte de l'article 27-II. 

Réponse publiée au JO le :  17/11/2009  page :  10909

L'article 27 du code des marchés publics définit la méthode de calcul de la valeur estimée du besoin pour la satisfaction duquel le pouvoir adjudicateur envisage de passer un ou plusieurs marchés. En ce qui concerne les fournitures et les services, le Il de cet article indique qu' « il est procédé à une estimation de la valeur totale des fournitures ou des services qui peuvent être considérés comme homogènes soit en raison de leurs caractéristiques propres, soit parce qu'ils constituent une unité fonctionnelle ». Comme le souligne en son point 7.2 la circulaire du 3 août 2006 portant manuel d'application du code des marchés publics, le montant des services dont un acheteur public envisage l'achat doit être cumulé dès lors que ceux-ci peuvent être considérés comme homogènes par référence aux deux critères alternatifs de l'article 27-II que sont : les caractéristiques propres des services considérés, c'est-à-dire leur similarité intrinsèque, étant précisé que la notion de similarité peut ne pas avoir la même signification d'un acheteur public à un autre, eu égard à leur activité propre ; la constitution d'une unité fonctionnelle qui peut être relevée lorsque les services considérés participent de la même finalité ou concourent à un même objet (ex : la construction d'un ouvrage). Pour déterminer le périmètre de l'unité fonctionnelle en matière de construction immobilière, il appartient au pouvoir adjudicateur de regrouper les prestations de services qui peuvent être regardées comme concourant à la réalisation de l'ouvrage. Pour déterminer si les prestations de service présentent des caractéristiques propres similaires, le pouvoir adjudicateur doit se fonder sur les aspects techniques des prestations suivant une logique de métiers. Ainsi, peuvent être considérées comme homogènes les prestations fournies par une même catégorie de professionnels. Quelle que soit la méthode retenue, la maîtrise d'oeuvre dans son ensemble, l'assurance, la programmation, le contrôle technique et la coordination en matière de sécurité et de santé des travailleurs apparaissent comme distinctes les unes des autres. Les missions de maîtrise d'oeuvre, y compris la mission de base définie par le décret n° 93-1268 du 29 novembre 1993, les éléments de mission complémentaires tels que les études de diagnostic (en réhabilitation) ou la mission d'ordonnancement-pilotage-coordination, concourent directement à la réalisation de l'ouvrage. Elles comportent certaines spécificités intrinsèques tenant à la sélection, aux fonctions et à la rémunération des maîtres d'oeuvre. Enfin, s'il est vrai que plusieurs opérateurs sont susceptibles d'exécuter indifféremment certains éléments de ces missions (architectes, ingénieurs conseils, économistes de la construction), ces mêmes opérateurs se regroupent fréquemment en cotraitance ou en sous-traitance. Les missions de maîtrise d'oeuvre constituent donc dans leur ensemble un service homogène. Les prestations d'assurance, de programmation, de contrôle technique et de coordination en matière de sécurité et de santé des travailleurs, en revanche, se distinguent nettement des missions de maîtrise d'oeuvre, tant en ce qui concerne leur objet que leurs caractéristiques propres. Elles ne concourent pas directement à la réalisation de l'ouvrage et obéissent à une logique propre de métiers. L'interprétation proposée par l'auteur de la question qui conduit à identifier plusieurs services homogènes en fonction du déroulement chronologique de l'opération (études de faisabilité initiale, conception de l'ouvrage, suivi des travaux) procède d'une division qui ne prend pas en compte les notions de caractéristiques propres et d'unité fonctionnelle. En effet, elle conduit à regarder les différents éléments de la maîtrise d'oeuvre comme constituant autant de prestations distinctes au sens de l'article 27 du code des marchés publics alors qu'ils constituent ensemble un même service homogène. Cette proposition ne parait donc pas conforme aux dispositions du code des marchés publics. .

Source : QE AN n° 56136, M. Fidelin Daniel - Réponse publiée au JO le : 17/11/2009.

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