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TA Besançon, 6 mars 2024, n° 2400277 - Sourcing et relance d'un marché public
L'information préalable d'un opérateur économique de la relance d'un marché public constitue-t-elle un manquement au principe d'égalité de traitement des candidats ?
Les acheteurs peuvent légalement informer des opérateurs économiques de leurs projets de marchés avant le lancement de la procédure. Cette pratique, autorisée par l'article R2111-1 du code de la commande publique, participe à une meilleure définition du besoin et à l'efficacité de la commande publique.
Résumé
Le tribunal administratif de Besançon, dans son ordonnance du 6 mars 2024, confirme la légalité des pratiques de sourcing dans la commande publique. À l'occasion d'un référé précontractuel concernant un marché de prestation logistique et de facility management, le juge valide explicitement la possibilité pour les acheteurs d'informer certains opérateurs économiques de leurs projets de marchés avant le lancement de la procédure.
Cette décision s'inscrit dans le cadre juridique posé par l'article R2111-1 du code de la commande publique qui dispose que "Afin de préparer la passation d'un marché, l'acheteur peut effectuer des consultations ou réaliser des études de marché, solliciter des avis ou informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences". Le juge administratif vient ainsi conforter cette faculté offerte aux acheteurs publics, participant ainsi à la sécurisation juridique des pratiques de sourcing.
L'intérêt de cette décision réside dans la validation explicite de cette pratique préparatoire. En l'espèce, le requérant contestait notamment le fait que la société attributaire ait été informée en 2023 par le CHU de Besançon du lancement futur du marché. Le juge écarte ce grief en relevant que cette démarche était "prévue et autorisée par l'article R2111-1 du code de la commande publique", consacrant ainsi la légalité de cette pratique de préparation du marché.
Cette position jurisprudentielle s'inscrit dans une évolution plus large du droit de la commande publique, qui encourage une meilleure connaissance du tissu économique par les acheteurs publics. Le sourcing, longtemps considéré avec méfiance en raison des risques de favoritisme, est désormais reconnu comme un outil légitime de préparation des marchés publics, contribuant à une définition plus pertinente des besoins.
La décision du tribunal administratif de Besançon apporte également des précisions sur l'articulation entre ces pratiques préparatoires et le principe d'égalité de traitement des candidats. En effet, le juge considère que le fait d'informer certains opérateurs économiques en amont de la procédure ne constitue pas, en soi, une rupture d'égalité. Cette position permet de concilier l'efficacité de la commande publique avec le respect des principes fondamentaux de la commande publique.
En outre, cette décision s'inscrit dans la continuité de la jurisprudence administrative qui encourage une approche pragmatique de la préparation des marchés publics. Le juge reconnaît ainsi implicitement que la qualité de la définition du besoin dépend en partie de la capacité des acheteurs à interagir avec le secteur économique concerné avant le lancement de la procédure.
Cette reconnaissance jurisprudentielle des pratiques de sourcing contribue à la professionnalisation de l'achat public. Elle encourage les acheteurs à développer une meilleure connaissance des secteurs économiques concernés par leurs projets de marchés, permettant ainsi une meilleure adéquation entre leurs besoins et les solutions proposées par le marché.
Texte
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5. En deuxième lieu, le principe d'impartialité, principe général du droit, s'impose au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative. Sa méconnaissance est constitutive d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.
6. Il est constant que (A)M. C(A), adjoint des cadres au sein de la direction des achats du CHU, a tenu des propos menaçants et présenté une animosité contre la SAS Bovis Franche-Comté entre 2018 et 2022 alors que ladite société était titulaire d'un précédent marché ayant un objet similaire à celui en litige. Par ailleurs, il ressort de l'avis d'appel public à la concurrence que (A)M. C(A) avait la charge de fixer les rendez-vous pour que chaque candidat puisse visiter le site du CHU. Toutefois, la SAS Bovis Franche-Comté ne démontre ni même n'allègue qu'elle n'aurait pas pu prendre un tel rendez-vous. Par ailleurs, il ressort du procès-verbal de la commission qui s'est réunie pour attribuer le marché en litige que (A)M. C(A) ne faisait pas partie de cette commission au sein de laquelle seul le directeur des achats du CHU, (A)M. D(A), avait voix délibérative. En outre, il ne ressort pas du procès-verbal d'analyse des offres, produit par le CHU de Besançon et soustrait au contradictoire, que (A)M. C(A) en ait été le rédacteur. Enfin, la circonstance que la SAS Idéa Logistique ait été informée en 2023 par le CHU de Besançon du lancement du marché en litige, démarche prévue et autorisée par l'article R2111-1 du code de la commande publique, est sans lien direct avec le comportement passé de (A)M. C(A) à l'égard de la société requérante. Par suite, les menaces et propos déplacés de (A)M. C(A) à l'égard de la société requérante ne sont, à eux seuls, pas susceptibles de faire naître en l'espèce un doute légitime sur l'impartialité du pouvoir adjudicateur. Il en résulte que le moyen ne peut qu'être écarté.
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