Décret n° 2016-234 du 1er mars 2016 relatif à la régulation des contrats dans le secteur des autoroutes - NOR: EINC1522092D

Le Premier ministre,

Sur le rapport de la ministre de l’environnement, de l’énergie et de la mer, chargée des relations internationales sur le climat, et du ministre de l’économie, de l’industrie et du numérique,

Vu le code de la voirie routière, notamment ses articles L122-4, L122-4-1, L122-8 à L122-29, R.* 122-5-4 et R122-17 ;

Vu le code des transports, notamment son article L2132-3 ;

Vu la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, notamment ses articles 13 et 18 ;

Vu l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ;

Vu l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession ;

Vu le décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 fixant les règles applicables aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs mentionnés à l’article 3 de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ;

Vu le décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession ;

Vu l’avis de l’Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières en date du 20 janvier 2016 ;

Le Conseil d’Etat (section des finances) entendu,

Décrète :

Article 1

Le chapitre II du titre II du code de la voirie routière est ainsi modifié :

1° Après l'article R* 122-5-4, il est ajouté un Article R122-5-5 ainsi rédigé :

« Art. R. 122-5-5.-L’autorité administrative mentionnée à l’article L122-4-1 est le ministre chargé de la voirie routière nationale. » ;

2° L’Article R122-27 devient l'article R122-48 ;

3° La section 3 devient la section 7, avec le même intitulé, comprenant l'article R122-48 ;

4° Après la section 2, il est inséré quatre sections ainsi rédigées :

« Section 3

« Régulation des tarifs de péage

« Art. R. 122-27.-I.-Pour l’application de l’article L122-8, l’Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières est saisie par le ministre chargé de la voirie routière nationale et le ministre chargé de l’économie.

« Le dossier de consultation comprend, outre le projet de texte dont l’autorité est saisie :

« 1° Un rapport de présentation du projet ;

« 2° Une note justifiant la conformité du projet sur les plans technique, juridique, financier et tarifaire avec les dispositions de l’article L122-4 et, le cas échéant, de l’article L122-10 ;

« 3° Une note justifiant les données macro-économiques et financières ainsi que les principaux paramètres retenus pour déterminer l’équilibre général du projet, s’agissant notamment du coût des sujétions mises à la charge du délégataire existant ou pressenti et des hypothèses d’évolution du trafic.

« II.-L’Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières transmet son avis au ministre chargé de la voirie routière nationale et au ministre chargé de l’économie dans le délai de trois mois prévu à l’article L122-8. Passé ce délai, l’avis est réputé donné.

« Section 4

« Régulation des marchés de travaux, fournitures et services du réseau autoroutier concédé

« Sous-section 1

« Passation des marchés

Cette sous-section ne comprend pas de dispositions réglementaires.

« Sous-section 2

« Commission des marchés

« Art. R. 122-33.-Le concessionnaire d’autoroutes institue une commission des marchés :

« 1° S’il relève de l’article L122-12, dès lors que la longueur contractuelle des ouvrages de la concession est supérieure à 200 km ;

« 2° S’il relève de l’article L122-13, dès lors que la longueur contractuelle des ouvrages de la concession est supérieure à 50 km.

« Art. R. 122-34.-I.-Pour l’application des dispositions du deuxième alinéa de l’article L122-17, le concessionnaire d’autoroutes saisit l’Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières préalablement à toute décision de nomination ou de reconduction dans ses fonctions d’un membre de la commission des marchés.

« Cette saisine comprend, outre l’identité de la personne concernée, la nature des fonctions exercées, celles précédemment exercées, une déclaration d’intérêts ainsi que les conditions, notamment financières et de durée, régissant son mandat. Il est précisé si la personne pressentie est au nombre des membres indépendants de la commission.

« L’indépendance est appréciée à l’égard de l’ensemble des opérateurs économiques suivants :

« 1° Le concessionnaire ;

« 2° Les entreprises qui y sont liées, au sens du II de l’article 19 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ;

« 3° Les attributaires passés ;

« 4° Les soumissionnaires potentiels.

« L’Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières transmet son avis au concessionnaire d’autoroutes dans un délai d’un mois à compter de la saisine. Passé ce délai, l’avis est réputé favorable.

« II.-La commission des marchés est présidée par l’un de ses membres. Il est nommé par le concessionnaire d’autoroutes.

« Le concessionnaire d’autoroutes informe l’Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières dans un délai de quinze jours de toute décision de désignation, reconduction ou révocation du président de la commission des marchés.

« III.-Le ou les représentants de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes n’ont pas voix délibérative et ne sont pas pris en compte pour l’application de la règle de majorité mentionnée au premier alinéa de l’article L122-17. Ils sont invités à chaque séance de la commission et sont destinataires de l’ensemble des documents communiqués par cette dernière. Ils sont mis en copie des communications adressées à l’Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières.

« La représentation à la commission des marchés de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes est assurée dans les conditions décidées par le directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes.

« Art. R. 122-35.-I.-Les règles internes prévues au deuxième alinéa de l’article L122-17 comprennent notamment :

« 1° Les conditions dans lesquelles la commission se réunit et dans lesquelles elle statue ;

« 2° Les conditions dans lesquelles il peut être recouru à la procédure d’appel d’offre restreint ;

« 3° Les conditions dans lesquelles la commission est consultée pour avis sur la passation des marchés ou la conclusion des avenants ;

« 4° Les conditions dans lesquelles la commission est informée de la décision du conseil d’administration ou du conseil de surveillance autorisant le concessionnaire d’autoroutes à ne pas suivre son avis ;

« 5° Les conditions dans lesquelles la commission est informée de la passation des marchés et de la conclusion des avenants lorsque son avis n’est pas requis ;

« 6° Les conditions d’accès de la commission aux informations nécessaires à l’exécution de ses missions ;

« 7° Sans préjudice des articles R122-37 et R122-38, les conditions dans lesquelles la commission informe l’Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières des conditions de passation et d’exécution des marchés ;

« 8° La durée limitée pendant laquelle ces règles sont applicables.

« II.-Le concessionnaire d’autoroutes saisit l’Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières du projet de règles internes établi par la commission des marchés.

« L’autorité transmet au concessionnaire d’autoroutes son avis dans un délai de deux mois à compter de la saisine. Passé ce délai, l’avis est réputé favorable.

« Les règles définitives établies par la commission sont transmises à l’autorité avant leur entrée en vigueur.

« Art. R. 122-36.-Sont soumis à l’avis de la commission des marchés :

« 1° Le projet de marché relevant de l’article L122-13 dont la passation doit être effectuée selon l’une des procédures formalisées mentionnées par le décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 fixant les règles applicables aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs mentionnés à l’article 3 de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ;

« 2° Le projet de marché relevant de l’article L122-12 soumis à une obligation de publicité et de mise en concurrence ;

« 3° Le projet d’avenant entraînant, seul ou cumulativement avec les avenants antérieurs n’ayant pas été soumis à l’avis de la commission, une augmentation du montant initial du marché supérieure à 5 % de ce montant et à 100 000 € HT ;

« 4° Le projet d’avenant entraînant, seul ou cumulativement avec les avenants antérieurs, une augmentation du montant initial du marché au-delà du seuil à partir duquel les procédures formalisées mentionnées au 1° s’imposent ou l’obligation de publicité et de mise en concurrence mentionnée au 2° s’applique ; en cas de conclusion de l’avenant, le marché ainsi modifié est considéré comme relevant du 3° du présent article pour la soumission des avenants ultérieurs à l’avis de la commission.

« Art. R. 122-37.-Le président de la commission transmet sans délai à l’Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières les avis rendus par la commission.

« Il informe également sans délai l’autorité de tout manquement constaté par la commission.

« Art. R. 122-38.-La commission des marchés établit un rapport d’activité annuel. Ce rapport précise notamment les conditions dans lesquelles elle exerce ses missions et les moyens dont elle dispose. Il répertorie les marchés attribués au cours de l’année à des entreprises groupées ou liées, y compris ceux pour lesquels la commission n’a pas été saisie pour avis, et mentionne toute information utile relative à ces marchés. Lui sont annexés la liste des marchés attribués au cours de l’année, les procès-verbaux de chacune des séances de l’année et tout autre document prévu par arrêté conjoint du ministre chargé de la voirie routière nationale et du ministre chargé de l’économie, pris après avis de l’Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières.

« Le président de la commission transmet ce rapport, avant le 31 mars de chaque année, à l’Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières, au ministre chargé de la voirie routière nationale et au ministre chargé de l’économie.

« Sous-section 3

« Référé de l’Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières

Cette sous-section ne comprend pas de dispositions réglementaires.

« Section 5

« Installations annexes sur les autoroutes concédées

« Sous-section 1

« Passation des contrats

« Art. R. 122-40.-La présente sous-section est applicable aux contrats d’exploitation mentionnés à l’article L122-23, à l’exception des contrats suivants :

« 1° Les marchés relevant de l’article L122-12 ou de l’article L122-13 ;

« 2° Les contrats de concession passés par le concessionnaire d’autoroutes lorsqu’il est une autorité concédante au sens de l’article 8 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession.

« Toutefois, le 4° de l’article R122-41 est applicable aux contrats mentionnés au 2°.

« Art. R. 122-41.-Les contrats d’exploitation font l’objet d’une publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes dans les conditions prévues par le titre II du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession, sous réserve des adaptations suivantes :

« 1° Pour l’application du décret mentionné au premier alinéa, les contrats d’exploitation sont assimilés à des contrats de concession relevant du 1° de l’article 9 de ce même décret, le concessionnaire d’autoroutes est assimilé à un pouvoir adjudicateur et l’exploitant des installations annexes est assimilé au concessionnaire ;

« 2° Les dispositions de l’article 3, de l’article 6, du 2° de l’article 9, de l’article 10 et du 2° de l’article 11 du même décret ne sont pas applicables ;

« 3° Au I de l’article 15 du même décret, la publication au Journal officiel de l’Union européenne n’est pas requise et le concessionnaire ne peut pas recourir à la faculté de publication au Bulletin officiel des annonces des marchés publics ;

« 4° Les critères mentionnés aux articles 26 et 27 du même décret sont pondérés et comprennent au moins les critères relatifs aux éléments suivants :

« a) La qualité des services rendus aux usagers ;

« b) La qualité technique et environnementale ;

« c) L’ensemble des rémunérations versées par l’exploitant au concessionnaire ;

« d) Si le contrat d’exploitation porte sur la distribution de carburants, la politique de modération tarifaire pratiquée par l’exploitant, la pondération de ce critère étant au moins égale à celle du critère relatif aux rémunérations ;

« 5° Au II de l’article 32 du même décret, la publication au Journal officiel de l’Union européenne est remplacée par une publication dans un journal d’annonces légales et dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné.

« Sous-section 2

« Procédure d’agrément

« Art. R. 122-42.-Le ministre chargé de la voirie routière nationale délivre l’agrément prévu à l’article L122-27, dans les conditions prévues par la présente sous-section, préalablement à :

« 1° La conclusion d’un contrat mentionné à l’article L122-23 ;

« 2° La cession du contrat à un autre exploitant.

« L’agrément est délivré pour une durée limitée qui ne peut excéder quinze ans. Il peut être renouvelé.

« Art. R. 122-43.-I.-Le concessionnaire d’autoroutes adresse le dossier de saisine en vue de la demande d’agrément en deux exemplaires. Ce dossier comprend les éléments fixés par arrêté conjoint du ministre chargé de la voirie routière nationale et du ministre chargé de l’économie, pris après avis de l’Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières.

« Le ministre chargé de la voirie routière nationale peut demander au concessionnaire d’autoroutes toute justification ainsi que toute information complémentaire nécessaire à son appréciation.

« II.-Le ministre chargé de la voirie routière nationale se prononce dans un délai de trois mois à compter de la date de sa saisine. Passé ce délai, l’agrément est réputé refusé.

« III.-Le ministre chargé de la voirie routière nationale peut refuser, par une décision motivée, l’agrément de l’attributaire pressenti, dans les cas non limitatifs suivants :

« 1° L’offre présentée ne permet pas de garantir la bonne gestion du domaine public autoroutier ou ne respecte pas les conditions d’organisation du service public arrêtées en application de l’article L122-29 ;

« 2° La durée du contrat d’exploitation est excessive au regard de la nature et du montant des prestations demandées à l’exploitant, du temps raisonnablement escompté par celui-ci pour qu’il recouvre les investissements réalisés ou au regard de la nécessité d’une remise en concurrence périodique ;

« 3° L’avis de l’Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières prévu à l’article L122-27 n’est pas favorable ;

« 4° L’attributaire pressenti ne présente pas les garanties professionnelles, techniques et financières suffisantes pour assurer le bon accomplissement des missions qui lui sont confiées.

« IV.-Le concessionnaire d’autoroutes adresse les documents contractuels au ministre chargé de la voirie routière nationale et à l’Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières dans un délai d’un mois après signature.

« V.-Le concessionnaire d’autoroutes adresse au ministre chargé de la voirie routière nationale et à l’Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières tout projet d’avenant à un contrat passé avec un exploitant. Cet avenant est signé au plut tôt onze jours après sa réception par le ministre chargé de la voirie routière nationale.

« VI.-L’agrément est retiré notamment s’il apparaît que les éléments essentiels du projet de contrat au vu desquels l’agrément a été délivré :

« 1° Ne sont pas repris dans le contrat signé entre les parties ;

« 2° Sont remis en cause par un avenant à ce contrat.

« Art. R. 122-44.-L’avis de l’Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières est demandé par le ministre chargé de la voirie routière nationale dès réception du dossier prévu au I de l’article R122-43. Est joint à la demande un exemplaire de ce dossier.

« Passé le délai d’un mois prévu à l’article L122-27, l’avis est réputé donné.

« Art. R. 122-45.-L’agrément prévu à l’article L122-27 ne dispense pas le concessionnaire d’autoroutes ou l’exploitant de l’obtention des autorisations, des obligations de déclarations ou d’information prévues par d’autres dispositions ou par la convention de délégation ou du cahier des charges annexé.

« Sous-section 3

« Conditions d’organisation du service public

« Art. D. 122-46.-L’autorité administrative mentionnée à l’article L122-29 est le ministre chargé de la voirie routière nationale.

« Section 6

« Dispositions relatives à l’Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières

« Art. R. 122-47.-Les rapports et synthèses de l’Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières mentionnés aux articles L122-9 et L122-21 sont transmis au Parlement, au ministre chargé de la voirie routière nationale et au ministre chargé de l’économie concomitamment à leur publication, qui intervient au plus tard le 30 juin de l’année en cours. »

Article 2

Le décret n° 2004-86 du 26 janvier 2004 portant création de la Commission nationale des marchés des sociétés concessionnaires d’autoroutes ou d’ouvrages d’art est abrogé.

Article 3

L’article D. 122-46, dans sa rédaction résultant de l’article 1er du présent décret, peut être modifié par décret.

Article 4

I. - La sous-section 1 de la section 5 du chapitre II du titre II de la partie réglementaire du code de la voirie routière, dans sa rédaction résultant de l’article 1er du présent décret, s’applique aux contrats passés par les concessionnaires d’autoroutes pour lesquels une publicité est engagée à compter du 1er avril 2016.

II. - Par dérogation aux dispositions des articles R122-34 et R122-35 du code de la voirie routière, dans leur rédaction résultant de l’article 1er du présent décret, jusqu’à l’institution de commissions des marchés conformes à ces dispositions et au plus tard le 1er juillet 2016, les marchés et avenants relevant de l’article R122-36 du même code sont soumis à l’avis des commissions de marchés existantes à la date de publication du présent décret. Les obligations prévues à l'article R122-37 de ce code sont remplies par le président de ces commissions.

III. - L’Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières reçoit, avant le 30 avril 2016, le rapport d’activité pour l’année 2015 des commissions des marchés des sociétés concessionnaires d’autoroutes ou d’ouvrages d’art prévues par les conventions de délégations de ces sociétés ainsi que l’ensemble des avis émis et des recommandations formulées par ces commissions sur l’attribution des marchés de travaux, de fournitures et de services de ces sociétés.

L’Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières établit un rapport sur l’activité de ces commissions en 2015. Ce rapport est rendu public dans les conditions prévues à l’article L2132-3 du code des transports et transmis au ministre chargé de la voirie routière nationale et au ministre chargé de l’économie avant le 31 juillet 2016.

IV. - Les marchés pour lesquels une procédure de publicité est engagée en 2016, avant le 1er avril de cette même année, par un concessionnaire dont le contrat de concession prévoit, avant cette date, une obligation de mise en concurrence de ses marchés et un contrôle de la Commission nationale des marchés des sociétés concessionnaires d’autoroutes ou d’ouvrages d’art sont intégrés au rapport prévu à l’article L122-21 du code de la voirie routière pour l’année 2016.

Article 5

La ministre de l’environnement, de l’énergie et de la mer, chargée des relations internationales sur le climat, le ministre de l’économie, de l’industrie et du numérique et le secrétaire d’Etat chargé des transports, de la mer et de la pêche sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l’exécution du présent décret, qui sera publié au Journal officiel de la République française.

Fait le 1er mars 2016.

Manuel Valls

Par le Premier ministre :

Le ministre de l’économie, de l’industrie et du numérique,

Emmanuel Macron

La ministre de l’environnement, de l’énergie et de la mer, chargée des relations internationales sur le climat,

Ségolène Royal

Le secrétaire d’Etat chargé des transports, de la mer et de la pêche,

Alain Vidalies

MAJ 15/03/16 - Source : Legifrance