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Marché global de performance - Définition - Article L2171-3 Code commande publique
Les marchés globaux de performance permettent aux acheteurs d'associer l’exploitation ou la maintenance à la réalisation ou à la conception-réalisation de prestations afin de remplir des objectifs chiffrés de performance. Les objectifs sont définis notamment en termes de niveau d’activité, de qualité de service, d’efficacité énergétique ou d’incidence écologique.
Le marché global de performance est une des catégories des marchés globaux.
Les marchés globaux de performance ont remplacé les CREM (marchés de conception, de réalisation, d’exploitation ou maintenance) et les REM (marchés de réalisation et d’ exploitation ou maintenance) prévus par l’ancien article 73 du code des marchés publics de 2006. Ils ont été ensuite intégrés à l'article 34 de l’ordonnance du 23 juillet 2015.
Ces marchés publics, dérogent principe de l’allotissement posé par les dispositions de l’article L2113‐10 du code de la commande publique.
Marché global de performance au sens du code de la commande publique
Le marché global de performance associe l’exploitation ou la maintenance à la réalisation ou à la conception-réalisation de prestations afin de remplir des objectifs chiffrés de performance. Ces objectifs sont définis notamment en termes de niveau d’activité, de qualité de service, d’efficacité énergétique ou d’incidence écologique.
Le marché global de performance comporte des engagements de performance mesurables.
(Source : Article L2171-3 du Code de la commande publique)
Fiche DAJ 2020 – Marchés globaux
Il s’agit également d’un outil particulièrement utile à l’acheteur pour satisfaire à ses obligations liées à des préoccupations environnementales.
Les marchés globaux de performance succèdent aux CREM (marchés de conception, de réalisation, d’exploitation ou maintenance) et aux REM (marchés de réalisation et d’exploitation ou maintenance) prévus par l’ancien article 73 du code des marchés publics.
Défini par l’article L. 2171-3 du code de la commande publique, le marché global de performance permet à l’acheteur d’associer l’exploitation ou la maintenance à la réalisation ou à la conception-réalisation de prestations (de travaux, de fournitures ou de services), afin de remplir des objectifs chiffrés de performance. Le dispositif n’est toutefois pas limité à la seule performance énergétique. Il peut être utilisé pour satisfaire tout objectif de performance mesurable. Il peut s’agir notamment d’objectifs définis en termes de niveau d’activité, de qualité de service, d’efficacité énergétique ou d’incidence écologique. Ces objectifs peuvent naturellement se cumuler.
Par ailleurs, les marchés globaux de performance diffèrent des CREM dans la mesure où le recours à ces contrats permet de déroger aux dispositions du livre IV de la 2ème partie du code de la commande publique, en associant la mission de maîtrise d’œuvre à celle de l’entrepreneur pour la réalisation des ouvrages publics, même en l’absence de motifs d’ordre techniques ou d’amélioration de l’efficacité énergétique.
Ainsi, les acheteurs n’ont pas à justifier de la nécessité d’associer l’entrepreneur aux études de l’ouvrage, dès lors qu’ils intègrent au contrat des engagements de performances mesurables.
Les objectifs de performance sont pris en compte pour la détermination de la rémunération du titulaire au titre de la maintenance ou de l’exploitation des prestations réalisées. La rémunération de l’opérateur économique sera donc modulée en cas de sous-performance ou de sur-performance. En outre, la rémunération de l’exploitation ou de la maintenance ne peut, en aucun cas, contribuer au paiement de la construction. Par conséquent, la rémunération de la construction doit intervenir au plus tard à la livraison définitive des ouvrages. En effet, les marchés de réalisation et d’exploitation ou maintenance et les marchés de conception, de réalisation et d’exploitation ou maintenance ne dérogent pas au principe d’interdiction de paiement différé fixé par les articles L. 2191-5 et L. 2191-6 du code de la commande publique (25).
Les modalités de rémunération doivent figurer dans le contrat. Il conviendra de veiller à ce que la rémunération du titulaire ne soit pas substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service ou de l’ouvrage, ce qui pourrait entraîner une requalification du contrat en concession de travaux.
Cadre juridique et code de la commande publique
Deuxième partie : Marchés publics > Livre Ier : Dispositions générales > Titre VII : Règles applicables a certains marchés > Chapitre Ier : Règles applicables à certains marchés globaux > Section 1 : Caractéristiques des marchés globaux >Sous-section 2 : Marché global de performance
- Article R2171-2 [Marché global de performance : Prix et rémunération des prestations]
- Article R2171-3 [Attribution du marché global de performance]
Marchés publics globaux de performance au sens de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics [abrogée]
Nonobstant les dispositions de l’article 33, les acheteurs peuvent conclure des marchés publics globaux de performance qui associent l’exploitation ou la maintenance à la réalisation ou à la conception-réalisation de prestations afin de remplir des objectifs chiffrés de performance définis notamment en termes de niveau d’activité, de qualité de service, d’efficacité énergétique ou d’incidence écologique. Ces marchés publics comportent des engagements de performance mesurables.
(Source : Article 34 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics)
Dispositions du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 [abrogé]
I. - Le marché public global de performance fait obligatoirement apparaître, de manière séparée, les prix respectifs de la réalisation et de l’exploitation ou de la maintenance. La rémunération des prestations d’exploitation ou de maintenance doit être liée à l’atteinte des engagements de performances mesurables fixées par le marché public pour toute sa durée.
Pour attribuer le marché public global de performance, l’acheteur se fonde sur une pluralité de critères parmi lesquels figurent le critère du coût global ainsi qu’un ou plusieurs critères relatifs aux objectifs de performance prévus à l’article 34 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée et définis en fonction de l’objet du marché public.
II. - Lorsque le marché public global de performance comporte des prestations de conception et lorsque les documents de la consultation ont prévu la remise de prestations, les documents de la consultation indiquent le montant des primes et les modalités de réduction ou de suppression des primes des soumissionnaires dont les offres sont irrégulières.
Le montant de la prime attribuée à chaque soumissionnaire est égal au prix estimé des études de conception à effectuer telles que définies par les documents de la consultation, affecté d’un abattement au plus égal à 20 %.
La rémunération du titulaire du marché public tient compte de la prime qu’il a reçue.
III. - Les marchés publics globaux de performance qui répondent à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure aux seuils de procédure formalisée et qui comprennent la réalisation de travaux relevant de la loi du 12 juillet 1985 susvisée sont passés selon les modalités fixées au II de l’article 91.
(Source : Article 92 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics)
Jurisprudence
TA Versailles, 9 juillet 2024, n°2207150, commune d'Orgeval (Marchés publics et les conséquences d'une procédure de passation irrégulière Le Tribunal administratif de Versailles rappelle l'importance du respect des règles de passation des marchés publics : analyse des irrégularités et de leurs conséquences. Le tribunal a sanctionné plusieurs irrégularités dans la passation de marchés publics globaux de performance. Le juge a relevé des manquements concernant l'estimation des besoins, le respect des critères de sélection, la composition du jury et la compétence des signataires. Ces irrégularités, jugées suffisamment graves pour porter atteinte aux principes fondamentaux de la commande publique, ont conduit le tribunal à prononcer la résiliation des contrats, écartant l'argument de l'intérêt général avancé par les défendeurs).
CAA Nantes, 10 juillet 2020, n° 19NT00091, Société LST Ropeway Systems (Dépassement de l'enveloppe financière prévisionnelle, définition des besoins, caractère irrégulier et inacceptable d’une offre. Définition des besoins en l’absence de précision de l'enveloppe financière prévisionnelle d’une tranche optionnelle. Validité d’un critère financier fondé sur un prix médian reposant sur une formule mathématique purement objective).
CE, 8 avril 2019, n° 426096, Région Réunion (Les marchés publics globaux (marchés de conception-réalisation, marchés globaux de performance et marchés globaux sectoriels) ne sont pas soumis à l'obligation d'allotissement énoncée par l'article 32 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015).
CE, 25 janvier 2019, n° 421844, Société Dauphin télécom, mentionné aux tables du recueil Lebon (A quel stade de la procédure un candidat doit-il prouver qu’il ne se trouve pas dans un des cas d'interdiction de soumissionner ? Cas d'un redressement judiciaire).
Actualités
Guide pratique de l'achat public de solutions innovantes 2024. Mise à jour DAJ/OECP (La direction des affaires juridiques actualise son guide sur l'achat public de solutions innovantes avec l’Observatoire économique de la commande publique (OECP). Le guide, structuré en 3 parties et 16 fiches, s'accompagne d'outils pratiques et a pour objet d'aider les acheteurs publics à identifier, acquérir et mettre en œuvre des solutions innovantes. Cette nouvelle version, enrichie et actualisée, prend en compte les évolutions réglementaires et les pratiques récentes en matière d'achat public de solutions innovantes. Le guide présente les différentes procédures de contractualisation possibles pour les marchés publics de solutions innovantes. Il propose également des conseils pour la gestion du contrat et le suivi de l'exécution). - 16 avril 2024.
Questions écrites au sénat ou à l'assemblée nationale - Réponses ministérielles
QE AN n° 18889 de M. Matthieu Orphelin - 02/07/2019 (Accès des PME à la commande publique et allotissement).
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