Chapitre III - Règles générales de passation

51.1. Définition du groupement

Le principe de la liberté de groupement des entreprises est inscrit à l’article 51 qui clarifie les modalités d’organisation des deux formes de groupement : solidaires et conjoints. La constitution des groupements doit s’opérer dans le respect du droit de la concurrence.

La possibilité pour une entreprise qui n’a pas la capacité de répondre seule à un marché de se grouper avec d’autres entreprises est affirmée. Le groupement a lieu au stade des candidatures.

Seuls sont concernés ici les groupements momentanés d’entreprises, qui sont constitués pour une période limitée et pour la réalisation d’une opération déterminée. Ces groupements sont composés de personnes morales mais n’ont pas eux-mêmes la personnalité morale.

En conséquence, un tel groupement de durée limitée ne peut être lui-même titulaire d’un marché.

La personne publique ne peut, ni interdire l’accès des groupements d’entreprises aux marchés qu’elle envisage, ni exiger que les candidats se présentent groupés. Elle ne peut que, le cas échéant, préciser la forme du groupement qu’elle exigera après l’attribution du marché (voir point 6° ci-après).

Afin de laisser les entreprises réellement libres de se grouper ou non, les acheteurs publics doivent veiller à ce que, dès le stade de l’appel à candidatures, le contenu et l’ampleur des prestations à réaliser soient clairement indiqués. Dans le cas contraire, les entreprises qui découvriraient, après la remise des candidatures, que le volume des prestations excède leur capacité, ne pourraient plus, à ce stade, recourir au groupement alors qu’une information plus adaptée leur aurait permis de le faire plus tôt.

51.2. Description des formes de groupements

Deux formes de groupement peuvent être utilisées : le groupement solidaire ou le groupement conjoint.

Remarque :

Dans un groupement le formulaire DC4 qui est la lettre de candidature et d'habilitation du mandataire  par ses cotraitants permet de connaitre les membres du groupement.

51.2.1 - Le groupement conjoint

C’est la forme la mieux adaptée aux petites entreprises qui n’ont pas toujours la capacité d’assumer l’ensemble du marché. Cette forme peut présenter l’inconvénient de priver l’acheteur public de garantie solidaire en cas de défaillance de l’une des entreprises groupées. C’est néanmoins une formule qui permet l’accès des PME à la commande publique et, à ce titre, elle doit être encouragée.

51.2.2 - Le groupement solidaire

C’est la forme qui garantit le mieux les intérêts de l’acheteur public en cas de défaillance de l’une des entreprises groupées mais elle présente quelques inconvénients pour l’accès des plus petites entreprises à l’achat public puisque chaque entreprise est financièrement engagée pour la totalité du marché au titre de la solidarité avec les autres membres du groupement. Il convient de noter que cette solidarité est purement financière et n’implique pas que chaque entreprise ait la totalité des compétences techniques requises pour l’exécution du marché..

51.3. Désignation d’un mandataire du groupement

Quelle que soit la forme du groupement, un mandataire est désigné dans l’acte d’engagement comme mandataire. Un même prestataire ne peut pas être mandataire de plus d'un groupement pour un même marché.

Si le marché le prévoit, le mandataire d’un groupement conjoint est solidaire de chacun des membres du groupement pour ses obligations contractuelles à l'égard de la personne publique, en ce qui concerne l'exécution du marché.

Dans cette hypothèse, la personne publique pourra rechercher, au titre de la solidarité, la responsabilité du mandataire d’un groupement conjoint à raison d’un manquement à ses obligations contractuelles par une des entreprises du groupement. En revanche, elle ne peut rechercher la responsabilité solidaire du mandataire sur le fondement d’une faute commise par un des entrepreneurs et détachable de ses obligations contractuelles.

Cette formule permet de bénéficier des avantages des deux formes de groupement : accès des PME à la commande publique et garantie solidaire au profit de l’acheteur public.

Il convient de ne pas opérer de confusion entre le mandataire d’un groupement momentané d’entreprises visé par cet article et le cas du coordonnateur de travaux entre plusieurs entreprises, qui n’entre pas dans ces dispositions.

51.4. Respect des règles de concurrence

Il convient de rappeler que le groupement d’entreprises ne doit pas porter atteinte aux règles de transparence et de libre concurrence. Il ne doit notamment pas aboutir à une entente illicite prohibée par l’article L420-1 du code de commerce. Deux dispositions nouvelles sont à souligner.

51.4.1. Interdiction de modifier la composition du groupement entre la remise des candidatures et la remise des offres

La composition du groupement ne peut pas être modifiée entre la remise des candidatures et la remise des offres, afin d’éviter des stratégies d’entente entre les entreprises au cours de la procédure de sélection des candidatures et avant la remise des offres. Cette interdiction ne s’applique qu’aux procédures séparant clairement dans le temps les phases d’examen des candidatures et des offres c’est-à-dire, principalement, l’appel d’offres restreint, la procédure de mise en concurrence simplifiée et le marché négocié précédé d’une publicité.

51.4.2. Interdiction de présenter des offres à plusieurs titres

Le règlement de la consultation peut interdire aux candidats de présenter pour le marché, ou un de ses lots, plusieurs offres en agissant à la fois en qualité de candidats individuels ou de membres d’un ou plusieurs groupements.

L’objectif est d’éviter à l’acheteur public de se trouver face à de multiples candidatures de la même entreprise sous plusieurs formes, aboutissant en fait à restreindre la concurrence.

Il ne s’agit pas, comme pour le point 51.4.1, d’une interdiction générale mais d’une possibilité laissée à l’appréciation de la personne publique de refuser au cas par cas les candidatures multiples ; elle trouvera essentiellement à s’appliquer dans les secteurs où des dysfonctionnements concurrentiels sont constatés de façon habituelle. En revanche, elle ne trouvera pas à s’appliquer lorsque la participation d’une même entreprise à plusieurs groupements est objectivement incontournable, par exemple parce que cette entreprise sera seule capable de réaliser une partie des prestations demandées..

Cette disposition n’interdit pas, dans le cas des opérations comportant plusieurs lots, à une même entreprise de présenter une offre pour plusieurs lots, éventuellement dans des groupements différents selon les lots ou encore de façon individuelle pour certains lots et en groupements pour d’autres.

51.5. Cas particulier de la modification de forme du groupement exigée par la personne publique après attribution du marché

Si la forme du groupement ne peut, en aucun cas, être modifiée entre la remise des candidatures et celle des offres, la personne publique peut imposer au groupement, après attribution du marché, une nouvelle forme, à condition que cette obligation ait été mentionnée dans le règlement de la consultation.

Il pourra s’agir d’une modification de groupement conjoint en groupement solidaire dans le but, par exemple, de sécuriser la personne publique sur la bonne fin du marché. Egalement, il pourra s’agir de la transformation d’un groupement momentané en un groupement permanent, doté de la personnalité juridique, pour des marchés se déroulant sur une longue période (par exemple : création d’un groupement d’intérêt économique -GIE).

Une modification de groupement conjoint en groupement solidaire à la demande de l’acheteur public ne sera en tout état de cause possible que si les entreprises du groupement ont la possibilité d’exécuter l’intégralité du marché.

Jurisprudence

CE, 20 février 2008, n° 293635, Société Sogefra (Prestations relevant de la profession de géomètre expert avec un tiers non-membre de l'ordre lorsque le géomètre expert  se voit imposer par le maître d’ouvrage, en application des dispositions du code des marché publics 2001, que les groupements prennent la forme de groupements solidaires et que les travaux de nature foncière n’ont pas été réalisés par des personnes ayant la qualité de géomètre-expert)