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CAA Nancy, 18NC03163, Société Remy Boulanger

CAA Nancy, 16 juin 2020, n° 18NC03163, Société Remy Boulanger

https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?idTexte=CETATEXT000042013666

Si la pondération, non communiquée par l’acheteur, de sous-critères est quasiment identique, les éléments d'appréciation de ces sous-critères ne sont pas susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres. Par suite, dans un tel cas, ces éléments mentionnés au titre du critère de la valeur technique de l'offre par un règlement de consultation ne constituent pas des sous-critères pour lesquels l’acheteur doit porter à la connaissance des candidats la pondération.

Pour les critères d'attribution du marché si l’acheteur souhaite utiliser des sous-critères pondérés ou hiérarchisés, il doit informer les candidats de la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères s’ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres ainsi que sur leur sélection. En l’espèce, les éléments d'appréciation pris en compte dans le rapport d'analyse des offres, mentionnés au titre du critère de la valeur technique de l'offre (ici : références du candidat, moyens matériels et humains de l'entreprise affectés à l'opération et mémoire technique) par le règlement de consultation étaient affectés d’une pondération quasi-similaire des 12 éléments. Ces éléments d'appréciation ne constituaient pas des sous-critères pondérés ou hiérarchisés que l’acheteur devait porter à la connaissance des candidats mais informaient seulement les candidats sur les qualités techniques attendues de leur offre. Le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres, ni dans une procédure formalisée (CE, 23 mai 2011, n° 339406, Commune d'Ajaccio) ni dans une procédure adaptée (CE, 31 mars 2010, n° 334279, Collectivité Territoriale de Corse)

 « Ainsi, les précisions apportées par le règlement de la consultation quant à l'appréciation de la valeur technique de l'offre - références du candidat, moyens matériels et humains de l'entreprise affectés à l'opération et mémoire technique - constituaient des éléments d'appréciation, définis par le pouvoir adjudicateur pour préciser ses attentes au regard du critère de la valeur technique. La pondération quasi-similaire des 12 éléments d'appréciation ainsi pris en compte par le rapport d'analyse des offres, affectés de 1 point pour l'un de ces éléments seulement à 5 points pour trois d'entre eux et de 2 à 4 points pour huit autres, manifestait l'intention du pouvoir adjudicateur de ne pas accorder à l'un d'entre eux une importance particulière. Au regard de leur pondération, en réalité quasiment identique et non inégale ainsi que l'a jugé le tribunal, ces éléments d'appréciation n'étaient pas susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres. Par suite, les éléments mentionnés au titre du critère de la valeur technique de l'offre par le règlement de consultation ne constituaient pas des sous-critères pondérés ou hiérarchisés que la commune de Midrevaux aurait été tenue de porter à la connaissance des candidats mais informaient seulement les candidats sur les qualités techniques attendues de leur offre. »

La Cour rappelle que les dispositions du I de l'article 53 du code des marchés publics alors applicable citées au point 3 permettaient au pouvoir adjudicateur de retenir, en procédure adaptée, pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, un critère reposant sur l'expérience des candidats et donc sur leurs références portant sur l'exécution d'autres marchés, lorsque sa prise en compte est rendue objectivement nécessaire par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser et n'a pas d'effet discriminatoire.

CAA de NANCY

N° 18NC03163

Inédit au recueil Lebon

4ème chambre

M. DEVILLERS, président

Mme Christine GRENIER, rapporteur

M. MICHEL, rapporteur public

SCP JOUBERT & DEMAREST, avocat(s)

lecture du mardi 16 juin 2020

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société Rémy Boulanger a demandé au tribunal administratif de Nancy de condamner la commune de Midrevaux à lui verser la somme de 640 120 euros au titre du préjudice résultant de son éviction irrégulière.

Par un jugement n° 1601917 du 28 septembre 2018, le tribunal administratif de Nancy a condamné la commune de Midrevaux à verser à la société Rémy Boulanger la somme de 32 915,12 euros et a rejeté le surplus de ses conclusions.

Procédure devant la cour :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 21 novembre 2018 et 13 septembre 2019, la société Rémy Boulanger, représentée par Me D..., demande à la cour :

1°) d’annuler le jugement du 28 septembre 2018 du tribunal administratif de Nancy en ce qu’il a limité son indemnisation à la somme de 32 915,12 euros et de le confirmer pour le surplus ;

2°) de condamner la commune de Midrevaux à lui verser la somme de 640 120 euros ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Midrevaux la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le sous-critère relatif aux références antérieures des candidats pour des prestations similaires est illégal au regard de la nature des prestations demandées qui ne présentent aucune spécificité ;

- l’information des candidats sur la pondération des sous-critères d’appréciation de la valeur technique de l’offre a été insuffisante en l’absence de mention de cette pondération et d’information des candidats sur l’ensemble des sous-critères d’appréciation dans le règlement de la consultation ;

- elle a apporté toutes les précisions techniques nécessaires et aurait dû être mieux notée sur les sous-critères de la valeur technique de l’offre, huit points au moins lui ayant été retirés sans justification ;

- elle a perdu une chance sérieuse d’emporter le marché ;

- le préjudice résultant de son éviction irrégulière doit être calculé à partir de la valeur ajoutée qu’elle a produite, dès lors qu’il n’y a pas lieu de prendre en compte les charges fixes qui sont réglées, que le marché soit ou non attribué ;

- la valeur de la tranche conditionnelle, qui a été attribuée, doit être prise en compte pour calculer son manque à gagner ;

- elle a droit à une indemnité de 640 120 euros correspondant au manque à gagner résultant de son éviction irrégulière du marché.

Par un mémoire en défense, enregistré le 28 août 2019, la commune de Midrevaux, représentée par Me B..., conclut :

1°) au rejet de la requête ;

2°) par la voie de l’appel incident, à l’annulation du jugement du 28 septembre 2018 du tribunal administratif de Nancy en ce qu’il la condamne à verser la somme de 32 915,12 euros à la société Rémy Boulanger et au rejet de la demande de cette société devant le tribunal administratif de Nancy.

Elle soutient que :

- l’indemnisation de la société requérante devait être calculée à partir du bénéfice net que lui aurait procuré le marché en l’absence d’éviction irrégulière, ainsi que l’a jugé le tribunal ;

- l’indemnité devait être calculée en prenant en compte la seule tranche ferme et non la tranche conditionnelle dont l’exécution ne présentait pas un caractère certain ;

- elle était fondée à demander aux candidats des références pour des prestations similaires, eu égard aux spécificités techniques du marché ;

- elle a informé les candidats sur la pondération des trois critères d’appréciation des offres et sur les éléments d’appréciation du critère de la valeur technique des offres, mais n’était pas tenue de les informer de la méthode de notation des offres ;

- elle n’a pas méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence ;

- le bénéfice net qu’aurait procuré le marché à la société Rémy Boulanger doit être calculé en fonction du bénéfice moyen des trois dernières années et non du seul exercice pour l’année 2015 ;

- la demande de la société Rémy Boulanger doit être rejetée, dès lors qu’elle était dépourvue de toute chance sérieuse d’emporter le marché ;

- les autres moyens soulevés par la société Rémy Boulanger ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code des marchés publics ;

- le code de justice administrative et l’ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 modifiée.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de Mme C..., présidente assesseur,

- les conclusions de M. Michel, rapporteur public,

- et les observations de Me E..., substituant Me D... pour la société Rémy Boulanger et de Me B... pour la commune de Midrevaux.

Considérant ce qui suit :

1. La commune de Midrevaux a engagé une procédure d’attribution d’un marché de renouvellement de son réseau d’eau potable et de collecte des eaux usées selon la procédure adaptée, le 27 janvier 2016. Le 1er avril 2016, elle a informé la société Rémy Boulanger du rejet de son offre, classée en deuxième position et de l’attribution du marché à la société SLD TP pour un montant de 1 419 079,60 euros HT incluant la tranche ferme et la tranche conditionnelle. La société Rémy Boulanger a présenté l’offre la moins chère tout en obtenant la note de 26,5 points sur 40 sur le critère de la valeur technique de l’offre. Elle a ainsi obtenu une note globale de 83 sur 100, alors que l’attributaire a obtenu la note totale de 85,2 sur 100. Le 29 avril 2016, la société Rémy Boulanger a adressé à la commune de Midrevaux une demande indemnitaire préalable tendant à l’indemnisation du préjudice subi en raison de son éviction irrégulière du marché litigieux pour un montant de 640 120 euros. Par un jugement du 28 septembre 2018, le tribunal administratif de Nancy a condamné la commune de Midrevaux à lui verser la somme de 32 915,20 euros et a rejeté le surplus de ses conclusions. La société Rémy Boulanger relève appel de ce jugement en ce qu’il ne fait pas droit à la totalité de sa demande indemnitaire. La commune de Midrevaux forme un appel incident tendant au rejet de la demande indemnitaire de la société Rémy Boulanger.

2. Lorsqu’une entreprise candidate à l’attribution d’un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de la procédure d’attribution, il appartient au juge de vérifier d’abord si l’entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché. En l’absence de toute chance, il n’a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre, lesquels n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique. En outre, lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice qu’il estime avoir subi du fait de l’irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure ayant conduit à son éviction, il appartient au juge, si cette irrégularité est établie, de vérifier qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et les préjudices dont le candidat demande l’indemnisation.

Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

3. Aux termes du I de l’article 53 du code des marchés publics alors en vigueur : “ Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : / 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l’environnement, les performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d’utilisation, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l’assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d’exécution. D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ; / 2° Soit, compte tenu de l’objet du marché, sur un seul critère, qui est celui du prix “. Selon le II de l’article 1er du même code, dans sa rédaction alors en vigueur : “ II.- Les marchés publics et les accords-cadres soumis au présent code respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures (...) “.

4. Pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, rappelés par le II de l’article 1er du code des marchés publics applicable à tous les contrats entrant dans le champ d’application de celui-ci, le pouvoir adjudicateur a l’obligation d’indiquer dans les documents de consultation les critères d’attribution du marché et leurs conditions de mise en oeuvre. Il n’est en revanche pas tenu d’informer les candidats de la méthode de notation retenue pour apprécier les offres au regard de chacun de ces critères. Lorsque le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en oeuvre les critères de sélection de l’offre, de faire usage de sous-critères pondérés ou hiérarchisés, il est tenu de porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères lorsque, eu égard à leur nature et à l’importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection, et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection.

5. Le règlement de la consultation du marché de renouvellement du réseau d’eau potable et de collecte des eaux usées de la commune de Midrevaux énonce que les offres seront attribuées à partir de trois critères, un critère prix pondéré à 50 %, la valeur technique de l’offre pondérée à 40 % et le délai d’exécution des prestations pondéré à 10 %. Il précise, s’agissant de l’appréciation de la valeur technique de l’offre que : “ La valeur technique de l’offre sera appréciée au regard : / - des références du candidat pour des prestations similaires ; / - des moyens matériels et humains de l’entreprise affectés à 1’opération ; / - du mémoire technique (à remettre obligatoirement) précisant les dispositions que l’entreprise s’engage à mettre en oeuvre s’agissant notamment : / - des matériaux proposés (liste complète et détaillée de toutes les fournitures - modèle et désignation commercia1e précise - fournisseur). La mention “ ou similaire “ est proscrite à ce stade. / - des techniques de réalisation (Evacuation des déblais, mesures d’autocontrôle, méthodologie réalisation, planning, Plan d’assurance qualité, Etudes d’exécution, mise en service ...) “.

6. Il résulte du rapport d’analyse des offres que leur valeur technique a été appréciée au regard des éléments mentionnés dans le règlement de la consultation, à savoir les références des candidats pour des prestations similaires, les moyens matériels et humains mis en oeuvre, les matériaux proposés et la méthodologie retenue par les candidats, qui ont été notés respectivement sur 5, 5, 13 et 17 points. Cependant, les matériaux proposés, faisant l’objet d’une notation sur 13 points, étaient eux-mêmes évalués en fonction, d’une part, des fournitures assainissement notées sur 5 points, d’autre part, des fournitures eau potable faisant l’objet d’un même nombre de points et enfin du poste de relèvement des eaux usées noté sur 3 points. La méthodologie, notée sur 17 points, était elle-même appréciée au regard de cinq rubriques, à savoir l’installation de chantier - hygiène et sécurité sur 3 points, les études d’exécution - contrôle interne et assurance qualité sur 4 points, les procédures générales mises en oeuvre sur 4 points, la méthodologie spécifiquement proposée pour le chantier de Midrevaux sur 5 points et la gestion des déchets sur 1 point.

7. Ainsi, les précisions apportées par le règlement de la consultation quant à l’appréciation de la valeur technique de l’offre - références du candidat, moyens matériels et humains de l’entreprise affectés à 1’opération et mémoire technique - constituaient des éléments d’appréciation, définis par le pouvoir adjudicateur pour préciser ses attentes au regard du critère de la valeur technique. La pondération quasi-similaire des 12 éléments d’appréciation ainsi pris en compte par le rapport d’analyse des offres, affectés de 1 point pour l’un de ces éléments seulement à 5 points pour trois d’entre eux et de 2 à 4 points pour huit autres, manifestait l’intention du pouvoir adjudicateur de ne pas accorder à l’un d’entre eux une importance particulière. Au regard de leur pondération, en réalité quasiment identique et non inégale ainsi que l’a jugé le tribunal, ces éléments d’appréciation n’étaient pas susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres, Par suite, les éléments mentionnés au titre du critère de la valeur technique de l’offre par le règlement de consultation ne constituaient pas des sous-critères pondérés ou hiérarchisés que la commune de Midrevaux aurait été tenue de porter à la connaissance des candidats mais informaient seulement les candidats sur les qualités techniques attendues de leur offre.

8. Il suit de là que la commune de Midrevaux est fondée à soutenir, par la voie de l’appel incident, que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nancy a jugé qu’elle avait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, faute d’informer les candidats des modalités de mise en oeuvre de l’appréciation de la valeur technique de l’offre au regard des trois sous-critères mentionnés par le règlement de la consultation alors, qu’ainsi qu’il a été dit, aucun tel sous-critère n’était défini.

9. Pour les mêmes motifs, la commune de Midrevaux est également fondée à soutenir, par la voie de l’appel incident, que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nancy a estimé que les “ références du candidat pour des prestations similaires “ constituaient un sous-critère, en tant que tel, d’appréciation de la valeur des offres, dont la prise en compte n’était pas rendue objectivement nécessaire par l’objet du marché. Or, ainsi qu’il est dit au point 7, les références des candidats pour des prestations similaires ne constituaient pas un sous-critère pondéré ou hiérarchisé susceptible d’exercer une influence sur la présentation des offres que la commune de Midrevaux aurait été tenue de porter à la connaissance des candidats comme l’a retenu à tort le jugement attaqué.

10. Il suit de là que, sans qu’il soit nécessaire d’examiner les autres moyens soulevés par la société Rémy Boulanger et par la commune de Midrevaux, le jugement du 28 septembre 2018 du tribunal administratif de Nancy doit être annulé.

11. Il appartient à la cour, saisie par l’effet dévolutif de l’appel, d’examiner la demande présentée par la société Rémy Boulanger devant le tribunal administratif de Nancy.

Sur la régularité de la procédure de passation du marché :

12. En premier lieu, ainsi qu’il est au point 7 du présent arrêt, le règlement de la consultation ne définissait aucun sous-critère pondéré ou hiérarchisé qui aurait dû être porté à la connaissance des candidats en ce qui concerne l’appréciation de la valeur technique de l’offre. En outre, la commune de Midrevaux n’était pas tenue d’informer les candidats de la méthode de notation retenue pour apprécier les offres au regard de chacun des trois critères d’attribution des offres prévus par le règlement de la consultation. Par suite, le moyen tiré de ce que la commune de de Midrevaux a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, faute d’une part, d’informer les candidats de la pondération des sous-critères d’appréciation de la valeur technique de l’offre énoncés par le règlement de la consultation et, d’autre part, de mentionner les sous-sous-critères pris en compte par le rapport d’analyse des offres pour apprécier ces trois sous-critères correspondant, selon la société Rémy Boulanger, aux 12 éléments d’appréciation mentionnés au point 7 du présent arrêt, ne peut qu’être écarté.

13. En deuxième lieu, les dispositions du I de l’article 53 du code des marchés publics alors applicable citées au point 3 permettaient au pouvoir adjudicateur de retenir, en procédure adaptée, pour choisir l’offre économiquement la plus avantageuse, un critère reposant sur l’expérience des candidats et donc sur leurs références portant sur l’exécution d’autres marchés, lorsque sa prise en compte est rendue objectivement nécessaire par l’objet du marché et la nature des prestations à réaliser et n’a pas d’effet discriminatoire.

14. D’une part, ainsi qu’il est dit au point 5 du présent arrêt, le règlement de la consultation précisait que la valeur technique de l’offre serait appréciée notamment au regard des “ références du candidat pour des prestations similaires “. Cependant, ainsi qu’il est dit aux points 7 et 9 du présent arrêt, les “ références du candidat pour des prestations similaires “ constituaient des éléments d’appréciation pour la notation du critère de la valeur technique de l’offre et non un critère d’attribution du marché susceptible d’exercer une influence sur la présentation des offres dont les candidats auraient dû être informés.

15. D’autre part, et en tout état de cause, le marché prévoyait deux catégories de prestations, relatives premièrement, au renouvellement du réseau d’eau potable de la commune et, deuxièmement, à l’assainissement des eaux usées. L’avis d’appel public à la concurrence précisait également que les candidats devaient être en capacité de réaliser une rhizosphère. La prise en compte de la capacité des candidats à réaliser des prestations de même nature et d’importance similaire à celles du marché attribué par la commune de Midrevaux était ainsi rendue objectivement nécessaire par l’objet du marché et la réalisation de prestations exigeant le recours à des techniques différentes. En outre, il résulte du rapport d’analyse des offres que les références des candidats pour des prestations similaires ont été notées à hauteur de 5 points sur 40 au titre de la valeur technique de l’offre, dont la moitié pour les réseaux d’assainissement et l’autre moitié pour les réseaux d’eau potable. Cet élément d’appréciation, qui représentait 12,5 % de la note finale, n’avait ainsi aucun caractère discriminatoire.

16. Il résulte de ce qui est dit aux points 14 et 15 que le moyen tiré de ce que l’article 53 du code des marchés publics a été méconnu, dès lors que le règlement de la consultation prévoit que les références du candidat pour des prestations similaires seront prises en compte pour apprécier la valeur technique de l’offre, doit être écarté.

17. En troisième lieu, ainsi qu’il est dit au point 5 du présent arrêt, le règlement de la consultation prévoyait que le marché serait attribué notamment en fonction d’un critère relatif aux délais d’exécution pondéré à 10 % de la note globale. Il résulte du rapport d’analyse des offres que, pour noter ce critère, la commission d’analyse des offres a attribué 3 points à la précision et à l’adéquation du planning sur une échelle allant de “ très précis “ à “ sommaire “, 5 points aux candidats proposant une réduction de délai et deux points à la concordance entre le délai et les moyens matériels et humains proposés. Ces éléments d’appréciation des offres des candidats ne constituent pas des sous-critères d’appréciation du critère relatif au délai d’exécution susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres dont les candidats auraient dû être informés. Ils précisent la méthode de notation de ce critère. Ces trois éléments d’appréciation n’avaient, en conséquence, pas à être communiqués aux candidats. Par suite, le moyen tiré des manquements de la commune de Midrevaux à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en ce qui concerne le critère du délai d’exécution du marché doit être écarté.

18. En quatrième lieu, d’une part, le rapport d’analyse des offres relève que tous les candidats ont présenté un mémoire technique, cependant plus ou moins précis. S’agissant plus particulièrement des moyens matériels et humains affectés au chantier, il relève que certains mémoires techniques sont imprécis quant aux moyens qui seront effectivement mobilisés sur le chantier de Midrevaux. La note complémentaire du 9 février 2017 du cabinet Génie rural ingénierie produite en défense indique, à cet égard, que le mémoire technique de la société Rémy Boulanger présentait des contradictions entre ses différentes pièces quant à l’encadrement et aux moyens matériels effectivement déployés sur le chantier, plusieurs pages étant, en outre, consacrées à un autre chantier. Par suite, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que la note de 1 sur 2 qu’elle a obtenue s’agissant de l’appréciation de la “ liste précise des effectifs et matériels qui seront mobilisés “ serait entachée d’une erreur manifeste d’appréciation.

19. D’autre part, le rapport d’analyse des offres relève que les candidats ont apporté peu de précisions en matière d’hygiène, de sécurité et d’installations de chantier en plus de celles déjà prévues par les pièces du marché, seuls deux candidats, dont l’attributaire, apportant des précisions relatives au chantier de Midrevaux, en particulier quant à la prise en compte des contraintes de circulation, au phasage des travaux rue par rue ou encore à la destination précise des déblais. Le mémoire spécifique en matière d’hygiène et de sécurité produit par la société Rémy Boulanger à l’appui de son offre reste ainsi, selon l’analyse détaillée du cabinet Génie rural ingénierie, très général et recopie largement le plan général de coordination. Il omet également de répondre à certaines exigences pourtant obligatoires des pièces techniques du marché et propose des mesures qui ne sont pas nécessaires pour la réalisation du marché de la commune de Midrevaux qui ne prévoit notamment pas de travaux de gros oeuvre. Par suite, il ne résulte pas de l’instruction que la note de 1,5 points sur 3 attribuée à cet égard à l’offre de la société requérante serait entachée d’une erreur manifeste d’appréciation.

20. En outre, ainsi qu’il est dit au point précédent, seuls deux candidats, dont l’attributaire, ont détaillé les mesures spécifiques prévues pour le chantier de la commune de Midrevaux par un phasage précis et détaillé. L’analyse du cabinet Génie rural ingénierie relève, à cet égard, l’imprécision du mémoire technique présenté par la société requérante s’agissant de la méthodologie spécifique au chantier de Midrevaux en ce qui concerne le planning général des travaux, leur phasage, l’articulation des différentes tranches opérationnelles, le maintien de l’alimentation en eau potable pendant les travaux, la gestion de la circulation ou encore la mise en service des installations. Il énonce également qu’alors que les mesures relatives au franchissement des ruisseaux font l’objet de précisions, elles dérogent toutefois aux exigences du cahier des clauses techniques particulières du marché. Par suite, la note de 2 sur 5 attribuée à l’offre de la société Rémy Boulanger en ce qui concerne l’appréciation de la “ méthodologie spécifique au chantier de Midrevaux “ n’est pas entachée d’une erreur manifeste d’appréciation.

21. Par ailleurs, le rapport d’analyse des offres mentionne que la société Rémy Boulanger justifiait de ses compétences en matière d’assainissement par une liste de chantiers similaires qu’elle avait réalisés. Cependant, elle ne justifiait d’aucun savoir-faire en matière de réseaux d’eau potable, alors que les travaux sur ces réseaux représentaient la moitié de ceux faisant l’objet du marché litigieux. La société requérante ne saurait sérieusement soutenir, à cet égard, que le règlement de la consultation n’était pas suffisamment précis en se bornant à demander des “ références pour des prestations similaires “, dès lors que l’objet du marché portait explicitement sur l’assainissement et l’eau potable. Le cabinet Génie rural ingénierie relève également que certaines références en matière d’assainissement n’étaient pas pertinentes ou n’indiquaient pas la part des travaux réalisés par la société requérante elle-même. Par suite, il ne résulte pas de l’instruction que la note de 2 sur 5 attribuée à la société Rémy Boulanger en ce qui concerne cet élément d’appréciation serait entachée d’erreur manifeste d’appréciation, alors qu’ainsi qu’il a été dit aux points 14 à 16 du présent arrêt, il ne revêtait pas un caractère discriminatoire.

22. Il résulte de ce qui est dit aux points 18 à 21 du présent arrêt que la société Rémy Boulanger n’est pas fondée à soutenir que l’appréciation de la valeur technique de son offre est entachée d’erreur manifeste d’appréciation et qu’elle aurait dû obtenir au moins 8 points de plus sur ce critère.

23. En dernier lieu, M. A..., élu municipal et salarié de la société SLD TP, attributaire du marché, était absent de la séance du conseil municipal du 25 mars 2016 au cours de laquelle le conseil municipal a autorisé le maire de Midrevaux à signer le marché litigieux avec la société SLD TP. En outre, la commune de Midrevaux établit que M. A... n’a pas participé à la procédure d’attribution de marché en produisant le procès-verbal de la commission d’ouverture des plis du 25 février 2016 et celui de la commission d’attribution du marché du 17 mars 2016. Le moyen tiré de l’irrégularité de la procédure d’attribution du marché en raison de la participation irrégulière d’un salarié de l’entreprise attributaire à la sélection des offres doit, en conséquence, être écarté.

24. Il résulte de tout ce qui précède que la société Rémy Boulanger n’est pas fondée à soutenir que la passation du marché de renouvellement du réseau d’eau potable et de collecte des eaux usées de la commune de Midrevaux a été irrégulière. En l’absence d’éviction irrégulière de sa candidature, elle était dépourvue de toute chance d’emporter le marché. Les conclusions indemnitaires présentées par la société Rémy Boulanger doivent, en conséquence, être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

25. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la commune de Midrevaux, qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme que la société Rémy Boulanger demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

26. La commune de Midrevaux ne présente aucune conclusion en appel sur le fondement de ces dispositions.

DECIDE :

Article 1er : Le jugement du 28 septembre 2018 du tribunal administratif de Nancy est annulé.

Article 2 : La demande présentée par la société Rémy Boulanger devant le tribunal administratif de Nancy et les conclusions qu’elle présente en appel au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Rémy Boulanger et à la commune de Midrevaux.

MAJ 30/06/20 - Source legifrance

Jurisprudence

CAA Nantes, 6 juillet 2017, n° 16NT01702, Société EERI (La trame de la décomposition du prix doit être respectée de manière à rendre possible la comparaison des offres. Les critères de jugement des offres et leurs modalités d'application doivent être suffisamment précis, notamment en ce qui concerne les éléments demandés dans le mémoire technique utilisé pour le critère de la valeur technique de l'offre, pour ne pas laisser à l’acheteur une liberté de choix discrétionnaire susceptible de méconnaître les principes d'égalité des candidats et de transparence des procédures).

CJUE, 14 juillet 2016, TNS Dimarso NV contre Vlaams Gewest, aff. C-6/15 (« dans le cas d’un marché de services devant être attribué selon le critère de l’offre économiquement la plus avantageuse du point de vue du pouvoir adjudicateur, ce dernier n’est pas tenu de porter à la connaissance des soumissionnaires potentiels dans l’avis de marché ou le cahier des charges relatifs au marché en cause la méthode d'évaluation appliquée par le pouvoir adjudicateur afin d’évaluer et de classer concrètement les offres. En revanche, ladite méthode ne saurait avoir pour effet d’altérer les critères d’attribution et leur pondération relative »).

Conseil d’Etat, 3 novembre 2014, n° 373362, Commune de Belleville-sur-Loire - Publié au recueil Lebon (Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en oeuvre de chacun des critères de sélection des offres qu’il a définis et rendus publics. Il n’est en revanche pas tenu d’informer les candidats de la méthode de notation des offres. Par contre ces méthodes de notation ne doivent pas être de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération).

Conseil d’Etat, 19 avril 2013, n° 365340, Ville de Marseille (L'incertitude résultant de la méthode de notation des offres, et son adaptation lors de l'analyse des offres par le pouvoir adjudicateur porte atteinte au principe d'égalité entre les candidats)

Conseil d’État, 2 août 2011, n° 348711, SIVOA (Pour l'appréciation des critères de sélection des offres il faut bien distinguer critère et simple méthode de notation des offres. En procédant à une simulation nécessaire à l’appréciation du critère du prix eu égard à la coexistence de prix forfaitaires et de prix unitaires, le pouvoir adjudicateur met en oeuvre une simple méthode de notation destinée à évaluer ce critère, sans modifier ses attentes définies dans le règlement de la consultation par les critères de sélection et donc sans poser un sous-critère assimilable à un critère distinct)

Conseil d'Etat, 21 mai 2010, n° 333737, Commune d'Ajaccio (En matière d'allotissement, le juge du référé précontractuel ne peut sanctionner qu'une erreur manifeste d’appréciation du pouvoir adjudicateur dans la détermination du nombre et de la consistance des lots eu égard à la nature des prestations et à l’objet du marché).

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