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Directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux.

Considérants / Texte de la directive / Annexes
(Plan des considérants, Considérants en PDF)

 

LE PARLEMENT EUROPÉEN ET LE CONSEIL DE L'UNION EUROPÉENNE,

vu le traité instituant la Communauté européenne, et notamment son article 47, paragraphe 2, et ses articles 55 et 95,

vu la proposition de la Commission(1),

vu l'avis du Comité économique et social(2),

vu l'avis du Comité des régions(3),

statuant conformément à la procédure visée à l'article 251 du traité(4), à la lumière du texte conjoint approuvé le 9 décembre 2003 par le comité de conciliation,

 

considérant ce qui suit:

(1) À l'occasion de nouvelles modifications de la directive 93/38/CEE du Conseil du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications(5), nécessaires pour répondre aux exigences de simplification et de modernisation formulées aussi bien par les entités adjudicatrices que par les opérateurs économiques dans le cadre des réponses au Livre vert adopté par la Commission le 27 novembre 1996, il convient, dans un souci de clarté, de procéder à la refonte de la directive. La présente directive est fondée sur la jurisprudence de la Cour de justice, en particulier la jurisprudence relative aux critères d'attribution, qui précise les possibilités pour les entités adjudicatrices de répondre aux besoins de la collectivité publique concernée, y compris dans les domaines environnemental et/ou social pour autant que ces critères soient liés à l'objet du marché, ne confèrent pas une liberté de choix illimitée à l'entité adjudicatrice, soient expressément mentionnés et respectent les principes fondamentaux visés au considérant 9.

(2) Une raison importante pour l'introduction de règles portant coordination des procédures de passation des marchés dans ces secteurs tient aux différentes façons dont les autorités nationales peuvent influencer le comportement de ces entités, notamment par des participations dans leur capital ou une représentation dans leurs organes d'administration, de gestion ou de surveillance.

(3) Une autre des raisons principales pour lesquelles une coordination des procédures de passation de marchés par les entités opérant dans ces secteurs est nécessaire est le caractère fermé des marchés sur lesquels elles opèrent, cette fermeture étant due à l'octroi par les États membres de droits spéciaux ou exclusifs pour l'approvisionnement, la mise à disposition ou l'exploitation de réseaux fournissant le service concerné.

(4) La réglementation communautaire, et notamment les règlements du Conseil (CEE) n° 3975/87 du 14 décembre 1987 déterminant les modalités d'application des règles de concurrence applicables aux entreprises de transports aériens(6) et (CEE) n° 3976/87 du 14 décembre 1987 concernant l'application de l'article 85, paragraphe 3, du traité à des catégories d'accords et de pratiques concertées dans le domaine des transports aériens(7), vise à introduire plus de concurrence entre les entités fournissant des services de transport aérien au public. En conséquence, il ne convient pas d'inclure ces transporteurs dans la présente directive. Au vu de la concurrence existant dans les transports maritimes communautaires, il serait également inapproprié de soumettre les marchés passés dans ce secteur aux règles de la présente directive.

(5) Le champ d'application de la directive 93/38/CEE couvre actuellement certains marchés passés par des entités adjudicatrices opérant dans le secteur des télécommunications. Un cadre législatif, mentionné dans le quatrième rapport sur la mise en oeuvre de la réglementation en matière de télécommunications du 25 novembre 1998, a été adopté pour ouvrir le secteur des télécommunications. L'une de ses conséquences a été l'introduction d'une concurrence effective, à la fois en droit et en fait, dans ce secteur. À titre d'information, et en tenant compte de cette situation, la Commission a publié une liste(8) des services de télécommunications pouvant déjà être exclus du champ d'application de ladite directive au titre de son article 8. Des progrès additionnels ont été confirmés dans le septième rapport sur la mise en oeuvre de la réglementation en matière de télécommunications du 26 novembre 2001. Il n'est donc plus nécessaire de réglementer les achats par les entités opérant dans ce secteur.

(6) Par conséquent, il n'est plus opportun de maintenir le comité consultatif pour les marchés de télécommunications institué par la directive 90/531/CEE du Conseil du 17 septembre 1990 relative aux procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications(9).

(7) Il convient néanmoins de continuer à surveiller l'évolution du secteur des télécommunications et de réexaminer la situation s'il est constaté qu'une concurrence effective n'est plus présente dans ce secteur.

(8) La directive 93/38/CEE exclut de son champ d'application l'acquisition des services de téléphonie vocale, de télex, de radiotéléphonie mobile, de radio-messagerie et de télécommunications par satellite. Ces exclusions ont été introduites pour prendre en considération le fait que, souvent, les services en question ne pouvaient être fournis que par un seul fournisseur de services dans une zone géographique donnée en raison de l'absence de concurrence effective et de l'existence de droits spéciaux ou exclusifs. L'introduction d'une concurrence effective dans le secteur des télécommunications rend ces exclusions non fondées. Il est donc nécessaire d'intégrer l'acquisition de tels services de télécommunications dans le champ d'application de la présente directive.

(9) En vue de garantir l'ouverture à la concurrence des marchés publics attribués par les entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux, il est souhaitable que soient élaborées des dispositions instaurant une coordination communautaire des marchés dépassant une certaine valeur. Cette coordination est fondée sur les exigences résultant des articles 14, 28 et 49 du traité CE et de l'article 97 du traité Euratom, à savoir le principe d'égalité de traitement, dont le principe de non-discrimination n'est qu'une expression particulière, le principe de reconnaissance mutuelle, le principe de proportionnalité, ainsi que le principe de transparence. Compte tenu de la nature des secteurs concernés par cette coordination, celle-ci devrait, tout en sauvegardant l'application des principes en question, créer un cadre pour des pratiques commerciales loyales et permettre un maximum de flexibilité.

En ce qui concerne les marchés publics dont la valeur est inférieure au montant déclenchant l'application des dispositions sur la coordination communautaire, il convient de rappeler la jurisprudence élaborée par la Cour de justice selon laquelle les règles et principes des traités susmentionnés sont applicables.

(10) La nécessité d'assurer une véritable ouverture du marché et un juste équilibre dans l'application des règles de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux exige que les entités visées soient définies autrement que par référence à leur statut juridique. Il faudrait donc veiller à ce qu'il ne soit pas porté atteinte à l'égalité de traitement entre les entités adjudicatrices du secteur public et du secteur privé. Il est également nécessaire de veiller, conformément à l'article 295 du traité, à ne préjuger en rien le régime de la propriété dans les États membres.

(11) Les États membres devraient veiller à ce que la participation d'un soumissionnaire qui est un organisme de droit public à une procédure de passation de marché ne cause pas de distorsion de concurrence vis-à-vis de soumissionnaires privés.

(12) Conformément à l'article 6 du traité, les exigences de la protection de l'environnement sont intégrées dans la définition et la mise en oeuvre des politiques et actions de la Communauté visées à l'article 3 de ce traité, en particulier afin de promouvoir le développement durable. La présente directive précise donc comment les entités adjudicatrices peuvent contribuer à la protection de l'environnement et à la promotion du développement durable tout en garantissant la possibilité d'obtenir pour leurs marchés le meilleur rapport qualité/prix.

(13) Il importe qu'aucune disposition de la présente directive n'interdise d'imposer ou d'appliquer des mesures nécessaires à la protection de la moralité, de l'ordre et de la sécurité publics, de la santé, de la vie humaine et animale, ou à la préservation des végétaux, en particulier dans l'optique du développement durable, à condition que ces mesures soient conformes au traité.

(14) La décision 94/800/CE du Conseil du 22 décembre 1994 relative à la conclusion au nom de la Communauté européenne, pour ce qui concerne les matières relevant de ses compétences, des accords des négociations multilatérales du cycle d'Uruguay (1986-1994)(10), a notamment approuvé l'accord de l'OMC sur les marchés publics, ci-après dénommé "accord", dont le but est d'établir un cadre multilatéral de droits et d'obligations équilibrés en matière de marchés publics en vue de réaliser la libéralisation et l'expansion du commerce mondial. Eu égard aux droits et engagements internationaux résultant pour la Communauté de l'acceptation de l'accord, le régime applicable aux soumissionnaires et aux produits des pays tiers signataires est celui défini par l'accord. L'accord n'a pas d'effet direct. Il convient, donc, que les entités adjudicatrices visées par l'accord, qui se conforment à la présente directive et qui appliquent celle-ci aux opérateurs économiques des pays tiers signataires de l'accord, respectent ainsi cet accord. Il convient également que la présente directive garantisse aux opérateurs économiques de la Communauté des conditions de participation aux marchés publics aussi favorables que celles réservées aux opérateurs économiques des pays tiers signataires de l'accord.

(15) Avant le lancement d'une procédure de passation d'un marché, les entités adjudicatrices peuvent, en recourant à un "dialogue technique", solliciter, ou accepter, un avis pouvant être utilisé pour l'établissement du cahier des charges, à condition que cet avis n'ait pas pour effet d'empêcher la concurrence.

(16) Vu la diversité que présentent les marchés de travaux, il convient que les entités adjudicatrices puissent prévoir tant la passation séparée que la passation conjointe de marchés pour la conception et l'exécution des travaux. La directive ne vise pas à prescrire une passation séparée ou conjointe. La décision relative à une passation séparée ou conjointe du marché devrait se fonder sur des critères qualitatifs et économiques qui peuvent être définis par les législations nationales.

Un contrat ne devrait pouvoir être considéré comme un marché de travaux que si son objet vise spécifiquement à réaliser des activités visées à l'annexe XII, même si le contrat peut comprendre d'autres services nécessaires à la réalisation de ces activités. Les marchés de services, notamment dans le domaine des services de gestion de propriétés, peuvent, dans certains cas, inclure des travaux. Toutefois ces travaux, pour autant qu'ils sont accessoires et ne constituent, donc, qu'une conséquence éventuelle ou un complément à l'objet principal du contrat, ne peuvent justifier la qualification du contrat comme marché de travaux.

Aux fins du calcul de la valeur estimée d'un marché de travaux, il est opportun de se fonder sur la valeur des travaux eux-mêmes ainsi que, le cas échéant, sur la valeur estimée des fournitures et des services, que les entités adjudicatrices mettent à la disposition des entrepreneurs, pour autant que ces services ou ces fournitures soient nécessaires à l'exécution des travaux en question. Il devrait être clair que, aux fins du présent paragraphe, les services concernés sont ceux prestés par les entités adjudicatrices au moyen de leur propre personnel. Par ailleurs, le calcul de la valeur des marchés de services prestés ou non à un entrepreneur pour une exécution ultérieure des travaux suit les règles applicables aux marchés de services.

(17) Pour l'application des règles prévues par la présente directive et aux fins de la surveillance, la meilleure définition du domaine des services consiste à les subdiviser en catégories correspondant à certaines positions d'une nomenclature commune et à les réunir en deux annexes, XVII A et XVII B, suivant le régime auquel ils sont soumis. En ce qui concerne les services visés à l'annexe XVII B, les dispositions pertinentes de la présente directive ne devraient pas porter préjudice à l'application des règles communautaires spécifiques aux services en question.

(18) En ce qui concerne les marchés de services, l'application intégrale de la présente directive devrait être limitée, pendant une période transitoire, aux marchés pour lesquels ses dispositions permettront la réalisation de toutes les possibilités d'accroissement des échanges au-delà des frontières. Les marchés des autres services devraient être surveillés pendant cette période transitoire avant qu'une décision ne soit prise sur l'application intégrale de la présente directive. Il est nécessaire, à cet égard, de définir le mécanisme de cette surveillance. Ce mécanisme devrait, en même temps, permettre aux intéressés d'avoir accès aux informations en la matière.

(19) Il est nécessaire d'éviter des entraves à la libre prestation des services. Dès lors, les prestataires de services peuvent être soit des personnes physiques, soit des personnes morales. La présente directive ne devrait toutefois pas porter préjudice à l'application, au niveau national, des règles relatives aux conditions d'exercice d'une activité ou d'une profession à condition qu'elles soient compatibles avec le droit communautaire.

(20) Certaines nouvelles techniques d'achat électroniques sont en développement constant. Ces techniques permettent d'élargir la concurrence et d'améliorer l'efficacité de la commande publique, notamment par les gains de temps et les économies que l'utilisation de telles techniques comporte. Les entités adjudicatrices peuvent utiliser des techniques d'achat électroniques, pour autant que leur utilisation soit faite dans le respect des règles de la présente directive et des principes d'égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence. À cet égard, la présentation d'une offre par un soumissionnaire, en particulier pour l'application d'un accord-cadre ou lorsqu'un système d'acquisition dynamique est utilisé, peut prendre la forme du catalogue électronique de ce soumissionnaire, dès lors qu'il utilise les moyens de communication choisis par l'entité adjudicatrice conformément à l'article 48.

(21) Compte tenu de l'expansion rapide des systèmes d'achat électroniques, il convient de prévoir, d'ores et déjà, des règles adéquates pour permettre aux entités adjudicatrices de tirer pleinement profit des possibilités offertes par lesdits systèmes. Dans cette perspective, il convient de définir un système d'acquisition dynamique entièrement électronique pour des achats d'usage courant, et de fixer des règles spécifiques pour la mise en place et le fonctionnement d'un tel système afin de garantir le traitement équitable de tout opérateur économique qui souhaite en faire partie. Tout opérateur économique devrait pouvoir adhérer à un tel système dès lors qu'il introduit une offre indicative conforme au cahier des charges et qu'il remplit les critères de sélection. Cette technique d'acquisition permet aux entités adjudicatrices, par la création d'une liste de soumissionnaires déjà retenus et par la possibilité donnée à de nouveaux soumissionnaires d'y adhérer, de disposer d'un éventail particulièrement large d'offres - grâce aux moyens électroniques utilisés - et donc d'assurer une utilisation optimale des fonds par une large concurrence.

(22) Les enchères électroniques constituant une technique appelée à se répandre, il convient de donner une définition communautaire de ces enchères et de les encadrer par des règles spécifiques afin d'assurer qu'elles se déroulent dans le plein respect des principes d'égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence. À cet effet, il convient de prévoir que ces enchères électroniques ne portent que sur des marchés de travaux, fournitures et services pour lesquels les spécifications peuvent être établies de manière précise. Cela peut notamment être le cas en ce qui concerne les marchés de fournitures, de travaux et de services récurrents. Dans le même but, il convient également de prévoir que le classement respectif des soumissionnaires puisse être établi à chaque moment de l'enchère électronique. Le recours aux enchères électroniques permet aux entités adjudicatrices de demander aux soumissionnaires de présenter de nouveaux prix revus à la baisse et, lorsque le marché est attribué à l'offre économiquement la plus avantageuse, également d'améliorer des éléments des offres autres que le prix. Afin d'assurer le respect du principe de transparence, seuls les éléments susceptibles d'une évaluation automatique par des moyens électroniques, sans intervention et/ou appréciation de la part de l'entité adjudicatrice, peuvent faire l'objet d'enchères électroniques, c'est-à-dire seulement les éléments qui sont quantifiables de manière à pouvoir être exprimés en chiffres ou en pourcentages. En revanche, les aspects des offres impliquant une appréciation d'éléments non quantifiables ne devraient pas faire l'objet d'enchères électroniques. Par conséquent, certains marchés de travaux et de services portant sur des prestations intellectuelles, comme la conception d'ouvrage, ne devraient pas faire l'objet d'enchères électroniques.

(23) Certaines techniques de centralisation des achats se sont développées dans des États membres. Plusieurs pouvoirs adjudicateurs sont chargés d'effectuer des acquisitions ou de passer des marchés publics/accords-cadres destinés à des entités adjudicatrices. Ces techniques permettent, du fait de l'importance des volumes achetés, d'élargir la concurrence et d'améliorer l'efficacité de la commande publique. Il convient donc de prévoir une définition communautaire de la centrale d'achat utilisée par les entités adjudicatrices. Il y a lieu également de définir les conditions auxquelles, dans le respect des principes de non-discrimination et d'égalité de traitement, les entités adjudicatrices qui acquièrent des travaux, des fournitures et/ou des services en recourant à une centrale d'achat peuvent être considérées comme ayant respecté la présente directive.

(24) Afin de tenir compte des diversités existant dans les États membres, il convient de laisser à ces derniers le choix de prévoir la possibilité pour les entités adjudicatrices de recourir à des centrales d'achat, à des systèmes d'acquisition dynamiques ou à des enchères électroniques, tels que définis et réglementés par la présente directive.

(25) Il convient d'assurer une définition appropriée de la notion de droits spéciaux et exclusifs. Cette définition a pour conséquence que le fait qu'une entité puisse, pour la construction des réseaux ou la mise en place des installations portuaires ou aéroportuaires, jouir d'une procédure d'expropriation publique, ou d'une mise en servitude, ou utiliser le sol, le sous-sol et l'espace au-dessus de la voie publique ne constitue pas en soi un droit exclusif ou spécial au sens de la présente directive. Le fait qu'une entité alimente en eau potable, électricité, gaz ou chaleur, un réseau qui est lui-même exploité par une entité bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs octroyés par une autorité compétente de l'État membre concerné ne constitue pas non plus en soi un droit exclusif ou spécial au sens de la présente directive. De même, des droits accordés par un État membre sous quelque forme que ce soit, y inclus par des actes de concession, à un nombre limité d'entreprises sur la base de critères objectifs, proportionnels et non discriminatoires ouvrant à tout intéressé les remplissant la possibilité d'en bénéficier, ne sauraient être considérés comme étant des droits exclusifs ou spéciaux.

(26) Il convient que les entités adjudicatrices appliquent des dispositions communes de passation des marchés pour leurs activités relatives à l'eau et que ces règles s'appliquent également lorsque des pouvoirs adjudicateurs au sens de la présente directive passent des marchés pour leurs activités relevant des projets de génie hydraulique, d'irrigation, de drainage, ainsi que d'évacuation et de traitement des eaux usées. Toutefois, les règles de passation des marchés du type de celles qui sont proposées pour les marchés de fournitures sont inappropriées pour les achats d'eau, compte tenu de la nécessité de s'approvisionner auprès de sources proches du lieu d'utilisation.

(27) Certaines entités fournissant des services de transport par bus au public étaient déjà exclues du champ d'application de la directive 93/38/CEE. De telles entités devraient être également exclues du champ d'application de la présente directive. Afin d'éviter une multiplicité de régimes particuliers applicables à certains secteurs uniquement, il convient que la procédure générale permettant de prendre en compte les effets de l'ouverture à la concurrence s'applique également à toutes les entités fournissant des services de transport par bus autres que celles exclues du champ d'application de la directive 93/38/CEE en vertu de son article 2, paragraphe 4.

(28) Compte tenu de la poursuite de l'ouverture à la concurrence des services postaux de la Communauté et du fait que de tels services sont fournis à travers un réseau aussi bien par des pouvoirs adjudicateurs et des entreprises publiques que par d'autres entreprises, il convient de prévoir que les marchés passés par les entités adjudicatrices offrant des services postaux soient soumis aux règles de la présente directive, y compris celles de l'article 30, qui, tout en sauvegardant l'application des principes visés au considérant 9, créent un cadre pour des pratiques commerciales loyales et permettent plus de flexibilité que n'en offrent les dispositions de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation de marchés publics de travaux, fournitures et services(11). Pour la définition des activités visées, il convient de tenir compte des définitions de la directive 97/67/CE du Parlement européen et du Conseil du 15 décembre 1997 concernant des règles communes pour le développement du marché intérieur des services postaux de la Communauté et l'amélioration de la qualité du service(12).

Quel que soit leur statut juridique, les entités fournissant des services postaux ne sont actuellement pas soumises aux règles détaillées de la directive 93/38/CEE. Dès lors, l'adaptation des procédures de passation de marchés à la présente directive pourrait être plus longue à mettre en oeuvre pour ces entités que pour les entités qui sont déjà soumises à ces règles et qui devront simplement adapter leurs procédures aux modifications apportées par la présente directive. Il convient donc de permettre l'application différée de la directive en fonction des délais nécessaires pour cette adaptation. Vu la diversité des situations des entités concernées, la possibilité devrait être laissée aux États membres de prévoir une période de transition pour l'application des règles de la présente directive aux entités adjudicatrices opérant dans le secteur des services postaux.

(29) Des contrats peuvent être attribués pour satisfaire des exigences inhérentes à différentes activités, soumises éventuellement à des régimes juridiques différents. Il conviendrait de préciser que le régime juridique applicable à un contrat unique destiné à couvrir plusieurs activités devrait être soumis aux règles applicables à l'activité à laquelle il est principalement destiné. Pour déterminer à quelle activité le contrat est principalement destiné, on pourra se fonder sur l'analyse des besoins auxquels doit répondre le contrat spécifique, effectuée par l'entité adjudicatrice aux fins de l'estimation du montant des marchés et de l'établissement du cahier des charges. Dans certains cas, comme lors de l'achat d'une pièce complète d'équipement destinée à la poursuite des activités pour lesquelles on ne disposerait pas d'informations permettant une estimation des taux d'utilisation respectifs, il pourrait s'avérer objectivement impossible de déterminer à quelle activité le contrat est principalement destiné. Il y aurait lieu de prévoir quelles règles s'appliquent dans de tels cas.

(30) Sans préjudice des engagements internationaux de la Communauté, il convient de simplifier la mise en oeuvre de la présente directive, notamment en simplifiant les seuils et en rendant applicables à toutes les entités adjudicatrices, quel que soit le secteur dans lequel elles opèrent, les dispositions en matière de renseignements à donner aux participants concernant les décisions prises en relation avec les procédures de passation des marchés et leurs résultats. En outre, dans le cadre de l'union monétaire, de tels seuils devraient être fixés en euros de manière à simplifier l'application de ces dispositions tout en assurant le respect des seuils prévus par l'accord qui sont exprimés en droits de tirage spéciaux (DTS). Dans cette perspective, il convient également de prévoir une révision périodique des seuils exprimés en euros afin de les adapter, si nécessaire, en fonction des variations négatives éventuelles de la valeur de l'euro par rapport aux DTS. Il convient également que les seuils applicables aux concours soient identiques à ceux applicables aux marchés de services.

(31) Il importe de prévoir des cas dans lesquels les mesures de coordination des procédures peuvent ne pas être appliquées pour des raisons tenant à la sécurité ou aux secrets de l'État ou à cause de l'applicabilité de règles spécifiques de passation de marchés, qui découlent d'accords internationaux, qui concernent le stationnement des troupes ou qui sont propres aux organisations internationales.

(32) Il convient d'exclure certains marchés de services, de fournitures et de travaux attribués à une entreprise liée dont l'activité principale est de fournir ces services, fournitures ou travaux au groupe auquel elle appartient et non de les commercialiser sur le marché. Il convient également d'exclure certains marchés de services, de fournitures et de travaux attribués par une entité adjudicatrice à une coentreprise, constituée de plusieurs entités adjudicatrices aux fins de la poursuite des activités visées par la présente directive et dont elle fait partie. Toutefois, il est opportun de garantir que cette exclusion ne provoque pas des distorsions de la concurrence au bénéfice des entreprises ou des coentreprises qui sont liées aux entités adjudicatrices; il convient de prévoir un ensemble approprié de règles, notamment sur les limites maximales dans lesquelles les entreprises peuvent obtenir une partie de leur chiffre d'affaires à partir du marché et au-delà desquelles elles perdraient la possibilité de se voir attribuer des marchés sans mise en concurrence, sur la composition des coentreprises et sur la stabilité des rapports entre ces coentreprises et les entités adjudicatrices.

(33) Dans le cadre des services, les marchés relatifs à l'acquisition ou à la location de biens immeubles ou à des droits sur ces biens présentent des caractéristiques particulières qui rendent inadéquate l'application de règles de passation de marchés.

(34) Les services d'arbitrage et de conciliation sont habituellement fournis par des organismes ou des personnes qui sont désignés ou sélectionnés d'une manière qui ne peut être soumise à des règles de passation de marchés.

(35) En conformité avec l'accord, les services financiers visés par la présente directive n'incluent pas les marchés relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente ou au transfert de titres ou d'autres instruments financiers; en particulier les opérations d'approvisionnement en argent ou en capital des entités adjudicatrices ne sont pas couvertes.

(36) La présente directive devrait couvrir la fourniture de services uniquement lorsqu'elle est fondée sur un marché.

(37) En vertu de l'article 163 du traité, l'encouragement de la recherche et du développement technologique constitue un des moyens de renforcer les bases scientifiques et technologiques de l'industrie communautaire et l'ouverture des marchés publics de services contribue à la réalisation de cet objectif. Le cofinancement de programmes de recherche et de développement ne devrait pas être visé par la présente directive; ne sont dès lors pas visés les marchés de recherche et de développement autres que ceux dont les fruits appartiennent exclusivement à l'entité adjudicatrice pour son usage dans l'exercice de sa propre activité, pour autant que la prestation de services soit entièrement rémunérée par l'entité adjudicatrice.

(38) Pour éviter la prolifération de régimes particuliers applicables à certains secteurs uniquement, il convient que le régime spécial actuellement en vigueur, tel qu'il résulte de l'article 3 de la directive 93/38/CEE et de l'article 12 de la directive 94/22/CE du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 1994 sur les conditions d'octroi et d'exercice des autorisations de prospecter, d'exploiter et d'extraire des hydrocarbures(13), en ce qui concerne les entités qui exploitent une zone géographique dans le but de prospecter ou extraire du pétrole, du gaz, du charbon ou d'autres combustibles solides, soit remplacé par une procédure générale permettant l'exemption des secteurs directement exposés à la concurrence. Il faut cependant veiller à ce que cela se fasse sans préjudice de la décision de la Commission 93/676/CEE du 10 décembre 1993 constatant que l'exploitation d'aires géographiques dans le but de prospecter ou d'extraire du pétrole ou du gaz ne constitue pas aux Pays-Bas une activité visée à l'article 2, paragraphe 2, point b) i), de la directive 90/531/CEE du Conseil et que les entités exerçant cette activité ne sont pas considérées aux Pays-Bas comme bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs au sens de l'article 2, paragraphe 3, point b), de cette directive(14), de la décision de la Commission 97/367/CE du 30 mai 1997 constatant que l'exploitation d'aires géographiques dans le but de prospecter ou d'extraire du pétrole ou du gaz ne constitue pas au Royaume-Uni une activité visée à l'article 2, paragraphe 2, point b) i), de la directive 93/38/CEE du Conseil, et que les entités exerçant cette activité ne sont pas considérées au Royaume-Uni comme bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs au sens de l'article 2, paragraphe 3, point b), de cette directive(15) et de la décision 2002/205/CE de la Commission du 4 mars 2002 suite à la demande de l'Autriche de recourir au régime spécial prévu par l'article 3 de la directive 93/38/CEE(16) ainsi que de la décision de la Commission 2004/73/CE suite à la demande de l'Allemagne de recourir à la procédure spéciale énoncée à l'article 3 de la directive 93/38/EEC(17).

(39) L'emploi et le travail constituent des éléments essentiels pour garantir l'égalité des chances pour tous et contribuent à l'insertion dans la société. Dans ce cadre les ateliers protégés et les programmes d'emplois protégés contribuent de manière efficace à la promotion de l'insertion ou de la réinsertion des personnes handicapées dans le marché du travail. Toutefois, de tels ateliers pourraient ne pas être en mesure de remporter des marchés dans des conditions de concurrence normales. Dès lors il convient de prévoir que les États membres puissent réserver le droit de participer aux procédures de passation de marchés publics à de tels ateliers ou en réserver l'exécution dans le cadre de programmes d'emplois protégés.

(40) La présente directive ne devrait pas s'appliquer aux marchés destinés à permettre l'exercice d'une activité visée aux articles 3 à 7 ni aux concours organisés pour la poursuite d'une telle activité, si, dans l'État membre dans lequel cette activité est exercée, elle est directement exposée à la concurrence sur des marchés dont l'accès n'est pas limité. Il convient donc d'introduire une procédure applicable à tous les secteurs visés par la présente directive permettant de prendre en considération les effets d'une ouverture à la concurrence, actuelle ou future. Une telle procédure devrait offrir la sécurité juridique aux entités concernées et un processus de décision approprié, permettant, dans de brefs délais, d'assurer une application uniforme du droit communautaire en la matière.

(41) L'exposition directe à la concurrence devrait être évaluée sur la base de critères objectifs prenant en considération les caractéristiques spécifiques du secteur concerné. La mise en oeuvre et l'application de la législation communautaire appropriée procédant à l'ouverture d'un secteur donné ou une partie de celui-ci seront considérées comme offrant une présomption suffisante de libre accès au marché en question. Une telle législation appropriée devrait être identifiée dans une annexe qui pourra être mise à jour par la Commission. Lors de la mise à jour, la Commission tient compte, en particulier, de l'adoption éventuelle de mesures réalisant une réelle ouverture à la concurrence de secteurs autres que ceux ayant fait l'objet d'une législation qui est déjà mentionnée à l'annexe XI, telle que l'ouverture des transports ferroviaires. Lorsque le libre accès à un marché donné ne résulte pas de la mise en oeuvre de la législation communautaire appropriée, il devrait être démontré que cet accès est libre en droit et en fait. À cet effet, l'application par un État membre d'une directive telle que la directive 94/22/CE ouvrant à la concurrence un secteur donné, à un autre secteur, tel que le secteur du charbon, constitue un fait dont il faut tenir compte aux fins de l'article 30.

(42) Les spécifications techniques établies par les acheteurs devraient permettre l'ouverture des marchés publics à la concurrence. À cet effet, la présentation d'offres reflétant la diversité des solutions techniques devrait être possible. Pour ce faire, d'une part, les spécifications techniques devraient pouvoir être établies en termes de performances et d'exigences fonctionnelles et, d'autre part, en cas de référence à la norme européenne - ou, en son absence, à la norme nationale -, des offres basées sur d'autres solutions équivalentes répondant aux besoins des entités adjudicatrices et équivalentes en termes de sécurité devraient être prises en compte par les entités adjudicatrices. Aux fins de démontrer l'équivalence, les soumissionnaires devraient pouvoir utiliser tout moyen de preuve. Les entités adjudicatrices devraient pouvoir motiver toute décision concluant à la non-équivalence. Les entités adjudicatrices qui souhaitent définir des besoins environnementaux dans les spécifications techniques d'un marché donné peuvent prescrire les caractéristiques environnementales, telles qu'une méthode de production déterminée, et/ou les effets environnementaux spécifiques de groupes de produits ou de services. Elles peuvent, mais n'y sont pas obligées, utiliser les spécifications appropriées définies par les éco-labels, comme l'éco-label européen, l'éco-label (pluri-)national ou tout autre label écologique si les exigences relatives au label sont définies et adoptées sur la base d'une information scientifique au moyen d'un processus auquel les parties concernées, telles que les organismes gouvernementaux, les consommateurs, les fabricants, les distributeurs ou les organisations environnementales, peuvent participer et si le label est accessible et disponible pour toutes les parties intéressées. Dans la mesure du possible, les entités adjudicatrices devraient établir des spécifications techniques qui prennent en considération les critères d'accessibilité pour les personnes handicapées ou la conception pour tous les utilisateurs. Les spécifications techniques devraient être mentionnées clairement, de façon à ce que tous les soumissionnaires sachent ce que recouvrent les critères établis par l'entité adjudicatrice.

(43) Afin de favoriser l'accès des petites et moyennes entreprises aux marchés publics, il convient de prévoir des dispositions en matière de sous-traitance.

(44) Les conditions d'exécution d'un marché sont compatibles avec la directive pour autant qu'elles ne soient pas directement ou indirectement discriminatoires et qu'elles soient annoncées dans l'avis utilisé comme moyen de mise en concurrence ou dans le cahier des charges. Elles peuvent, notamment, avoir pour objet de favoriser la formation professionnelle sur chantier, l'emploi de personnes rencontrant des difficultés particulières d'insertion, de lutter contre le chômage ou de protéger l'environnement. À titre d'exemple, on peut citer les obligations - applicables à l'exécution du marché - de recruter des chômeurs de longue durée ou de mettre en oeuvre des actions de formation pour les chômeurs ou les jeunes, de respecter en substance les dispositions des conventions fondamentales de l'Organisation internationale du travail (OIT) dans l'hypothèse où celles-ci n'auraient pas été mises en oeuvre dans le droit national, de recruter un nombre de personnes handicapées qui irait au-delà de ce qui est exigé par la législation nationale.

(45) Les lois, réglementations et conventions collectives, tant nationales que communautaires, en vigueur en matière de conditions de travail et de sécurité du travail, s'appliquent pendant l'exécution d'un marché, pourvu que de telles règles, ainsi que leur application, soient conformes au droit communautaire. Dans les situations transfrontalières, où des travailleurs d'un État membre fournissent des services dans un autre État membre pour la réalisation d'un marché, la directive 96/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 1996 concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d'une prestation de services(18) énonce les conditions minimales qui doivent être respectées dans le pays d'accueil vis-à-vis de ces travailleurs détachés. Si le droit national contient des dispositions à cet effet, le non-respect de ces obligations peut être considéré comme une faute grave ou comme un délit affectant la moralité professionnelle de l'opérateur économique et pouvant entraîner l'exclusion de cet opérateur économique de la procédure de passation d'un marché.

(46) Compte tenu des nouvelles technologies de l'information et des communications, et des simplifications qu'elles peuvent comporter au niveau de la publicité des marchés et en termes d'efficacité et de transparence des procédures de passation, il convient de mettre les moyens électroniques sur un pied d'égalité avec les moyens classiques de communication et d'échange d'informations. Dans toute la mesure du possible, le moyen et la technologie choisis devraient être compatibles avec les technologies utilisées dans les autres États membres.

(47) L'utilisation de moyens électroniques entraîne des économies de temps. Par conséquent, il y a lieu de prévoir des réductions des délais minimaux en cas d'utilisation de ces moyens électroniques, à condition, toutefois, qu'ils soient compatibles avec les modalités de transmission spécifiques prévues au niveau communautaire. Il est toutefois nécessaire de veiller à ce que l'effet cumulé des réductions des délais n'aboutisse pas à des délais excessivement courts.

(48) La directive du Parlement européen et du Conseil 1999/93/CE du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques(19) et la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (directive sur le commerce électronique)(20) devraient, dans le cadre de la présente directive, s'appliquer à la transmission d'informations par voie électronique. Les procédures de passation des marchés publics et les règles applicables aux concours de services requièrent un niveau de sécurité et de confidentialité supérieur à celui exigé par ces directives. Par conséquent, les dispositifs de réception électronique des offres, des demandes de participation, ainsi que des plans et projets, devraient répondre à des exigences supplémentaires spécifiques. À cette fin, l'utilisation des signatures électroniques, et notamment la signature électronique avancée, devrait, dans toute la mesure du possible, être encouragée. Par ailleurs, l'existence de régimes volontaires d'accréditation pourrait constituer un cadre favorable pour améliorer le niveau du service de certification fourni pour ces dispositifs.

(49) Il convient que les participants à une procédure d'attribution soient informés des décisions visant à conclure un accord-cadre, à attribuer un marché ou à abandonner la procédure dans des délais suffisamment courts pour ne pas rendre impossible l'introduction de demandes de réexamen; cette information devrait dès lors être donnée aussi rapidement que possible et, en général, dans les quinze jours qui suivent la décision.

(50) Il convient de préciser que les entités adjudicatrices qui fixent des critères de sélection dans une procédure ouverte doivent le faire selon des règles et critères objectifs, tout comme les critères de sélection dans les procédures restreintes et négociées devraient être objectifs. Ces règles et critères objectifs, tout comme les critères de sélection n'impliquent pas nécessairement des pondérations.

(51) Il importe de tenir compte de la jurisprudence développée par la Cour de justice dans le cas où un opérateur économique se fonde sur les capacités économique, financière ou technique d'autres entités quelle que soit la nature juridique des liens existant entre lui-même et ces entités, afin de satisfaire aux critères de sélection ou, dans le cadre d'un système de qualification, à l'appui de sa demande de qualification. Il appartient dans ce cas à l'opérateur économique de prouver qu'il disposera effectivement de ces moyens pendant toute la durée de validité de la qualification. Aux fins de cette qualification, une entité adjudicatrice peut dès lors déterminer des niveaux d'exigences à atteindre et notamment, par exemple, lorsque cet opérateur se prévaut de la capacité financière d'une autre entité, l'engagement, si besoin est solidaire, de cette dernière entité.

Les systèmes de qualification devraient être gérés conformément à des règles et critères objectifs qui, au choix des entités adjudicatrices, peuvent porter sur les capacités des opérateurs économiques et/ou sur les caractéristiques des travaux, fournitures ou services couverts par le système. Aux fins de la qualification, les entités adjudicatrices peuvent procéder à leurs propres essais afin d'évaluer les caractéristiques des travaux, fournitures ou services concernés, notamment en termes de compatibilité et de sécurité.

(52) Les règles communautaires en matière de reconnaissance mutuelle des diplômes, certificats ou autres preuves de qualification formelle sont applicables lorsqu'il est nécessaire de fournir des preuves d'une qualification donnée pour pouvoir participer à une procédure de passation de marchés ou à un concours.

(53) Dans les cas appropriés, où la nature des travaux et/ou des services justifie que des mesures ou des systèmes de gestion environnementale soient appliqués lors de l'exécution du marché, l'application de tels mesures ou systèmes peut être requise. Les systèmes de gestion environnementale, indépendamment de leur enregistrement conformément aux instruments communautaires tels que le règlement (CE) nº 761/2001 (EMAS)(21), peuvent démontrer la capacité technique de l'opérateur économique à réaliser le marché. Par ailleurs, une description des mesures appliquées par l'opérateur économique pour assurer le même niveau de protection de l'environnement devrait être acceptée comme moyen de preuve alternatif aux systèmes de management environnemental enregistrés.

(54) Il convient d'éviter l'attribution de marchés publics à des opérateurs économiques qui ont participé à une organisation criminelle ou qui se sont rendus coupables de corruption ou de fraude au détriment des intérêts financiers des Communautés européennes ou de blanchiment de capitaux. Compte tenu du fait que les entités adjudicatrices qui ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs pourraient ne pas avoir accès à des éléments de preuve incontestables à cet égard, il convient de laisser à ces entités adjudicatrices le choix de décider si elles appliqueront ou non les critères d'exclusion énumérés à l'article 45, paragraphe 1, de la directive 2004/18/CE. L'obligation d'appliquer ces dispositions devrait donc être limitée aux seules entités adjudicatrices qui sont des pouvoirs adjudicateurs. Il convient que les entités adjudicatrices demandent, le cas échéant, aux demandeurs de qualification, candidats ou soumissionnaires les documents appropriés et ils peuvent, lorsqu'ils ont des doutes sur la situation personnelle de ces opérateurs économiques, demander la coopération des autorités compétentes de l'État membre concerné. L'exclusion de ces opérateurs économiques doit intervenir lorsque le pouvoir adjudicateur a connaissance d'un jugement concernant ce type d'infractions, rendu conformément au droit national et ayant un caractère définitif qui lui confère l'autorité de la chose jugée.

Si le droit national contient des dispositions à cet effet, le non-respect de la législation environnementale ou de celle des marchés publics en matière d'entente illicite, ayant fait l'objet d'un jugement à caractère définitif ou d'une décision ayant des effets équivalents, peut être considéré comme une infraction mettant en cause la moralité professionnelle de l'opérateur économique ou comme une faute grave.

Le non-respect des dispositions nationales transposant les directives 2000/78/CE(22) et 76/207/CEE(23) en matière d'égalité de traitement des travailleurs, qui a fait l'objet d'un jugement à caractère définitif ou d'une décision ayant des effets équivalents, peut être considéré comme un délit affectant la moralité professionnelle de l'opérateur économique ou comme une faute grave.

(55) L'attribution du marché doit être effectuée sur la base de critères objectifs qui assurent le respect des principes de transparence, de non-discrimination et d'égalité de traitement et qui garantissent l'appréciation des offres dans des conditions de concurrence effective. Par conséquent, il convient de n'admettre que l'application de deux critères d'attribution, à savoir celui du "prix le plus bas" et celui de "l'offre économiquement la plus avantageuse".

Afin de garantir le respect du principe d'égalité de traitement lors de l'attribution des marchés, il convient de prévoir l'obligation - consacrée par la jurisprudence - d'assurer la transparence nécessaire pour permettre à tout soumissionnaire d'être raisonnablement informé des critères et des modalités qui seront appliqués pour identifier l'offre économiquement la plus avantageuse. Il incombe dès lors aux entités adjudicatrices d'indiquer les critères d'attribution ainsi que la pondération relative donnée à chacun de ces critères, et ce en temps utile afin que les opérateurs économiques en aient connaissance pour établir leurs offres. Les entités adjudicatrices peuvent déroger à l'indication de la pondération des critères d'attribution dans les cas dûment justifiés, qu'elles doivent être en mesure de motiver, lorsque cette pondération ne peut pas être établie au préalable notamment en raison de la complexité du marché. Dans ces cas, elles doivent indiquer l'ordre d'importance décroissant de ces critères.

Lorsque les entités adjudicatrices choisissent d'attribuer le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse, il importe qu'elles évaluent les offres afin de déterminer celle qui présente le meilleur rapport qualité/prix. Pour ce faire elles devraient déterminer les critères économiques et qualitatifs qui, dans leur ensemble, doivent permettre de déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse pour l'entité adjudicatrice. La détermination de ces critères est fonction de l'objet du marché dans la mesure où ceux-ci doivent permettre d'évaluer le niveau de performance présenté par chaque offre par rapport à l'objet du marché, tel que défini dans les spécifications techniques, ainsi que de mesurer le rapport qualité/prix de chaque offre. Afin de garantir l'égalité de traitement, les critères d'attribution doivent permettre de comparer les offres et de les évaluer de manière objective. Si ces conditions sont remplies, des critères d'attribution économiques et qualitatifs, comme ceux ayant trait à la satisfaction d'exigences environnementales, peuvent permettre à l'entité adjudicatrice de répondre aux besoins de la collectivité publique concernée, tels que définis dans les spécifications du marché. C'est dans ces mêmes conditions qu'une entité adjudicatrice peut utiliser des critères visant à la satisfaction d'exigences sociales répondant notamment aux besoins - définis dans les spécifications du marché - propres à des catégories de population particulièrement défavorisées auxquelles appartiennent les bénéficiaires/utilisateurs des travaux, fournitures, services objet du marché.

(56) Les critères d'attribution ne doivent pas affecter l'application de dispositions nationales relatives à la rémunération de certains services, tels que les prestations des architectes, des ingénieurs ou des avocats.

(57) Le règlement (CEE, Euratom) n° 1182/71 du Conseil du 3 juin 1971 portant détermination des règles applicables aux délais, aux dates et aux termes(24) devraient s'appliquer au calcul des délais visés par la présente directive.

(58) La présente directive est sans préjudice des obligations internationales existantes de la Communauté ou des États membres et ne préjuge pas l'application des dispositions du traité, notamment de ses articles 81 et 86.

(59) La présente directive ne devrait pas porter atteinte aux obligations des États membres concernant les délais de transposition et d'application de la directive 93/38/CEE indiqués à l'annexe XXV.

(60) Il y a lieu d'arrêter les mesures nécessaires pour la mise en oeuvre de la présente directive en conformité avec la décision 1999/468/CEE du Conseil du 28 juin 1999 fixant les modalités de l'exercice des compétences d'exécution conférées à la Commission(25), 

 

ONT ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DIRECTIVE :

 

Considérants / Texte de la directive / Annexes

 

Voir également

Communication interprétative de la commission  du 23 juin 2006 relative au droit communautaire applicable aux passations de marchés non soumises ou partiellement soumises aux directives «marchés publics»

Règlement (CE) no 2083/2005 de la Commission du 19 décembre 2005 modifiant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne leurs seuils d'application en matière de procédures de passation des marchés

Directive 2005/75/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 novembre 2005 rectifiant la directive 2004/18/CE relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services

Directive 2005/51/CE de la Commission du 7 septembre 2005 modifiant l'annexe XX de la directive 2004/17/CE et l'annexe VIII de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil sur les marchés publics

Règlement (CE) No 1874/2004 de la commission du 28 octobre 2004 modifiant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE
du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne leurs seuils d’application en matière de procédures de passation des marchés (abrogé)

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