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Marchés passés sans publicité ni mise en concurrence préalables

Un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables peut être passé dans des cas limitativement énumérés par les textes. Le code de la commande publique distingue les cas des marchés passés sans publicité ni mise en concurrence  1/ en raison de leur montant ou de leur objet ; 2/ en raison de la qualité de l’acheteur.

Le code de la commande publique distingue les cas des marchés passés sans publicité ni mise en concurrence :

  • en raison de leur montant ou de leur objet :

    1/ urgence impérieuse ; 2/ absence d'offre, candidatures irrecevables, offres inappropriées ; 3/ prestations qui ne peuvent être fournies que par un opérateur économique déterminé ; 4/ livraisons complémentaires ou achat de matières premières particulières ; 5/ cessation définitive d’activité ou certaines procédures ; 6/ marché avec le ou l’un des lauréats d’un concours ; 7/ réalisation de prestations similaires ; 8/ réponse à un besoin estimée inférieur à 25 000 euros 9/ fournitures de livres non scolaires ou enrichissement des collections inférieurs à 90 000 euros.

  • en raison de la qualité de l’acheteur en distinguant le cas des pouvoirs adjudicateurs et des entités adjudicatrices.

Marchés passés sans publicité ni mise en concurrence préalables au sens du code de la commande publique

L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas fixés par décret en Conseil d’Etat lorsque en raison notamment de l’existence d’une première procédure infructueuse  d’une urgence particulière  de son objet ou de sa valeur estimée  le respect d’une telle procédure est inutile  impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l’acheteur.

(Source : Article L. 2122-1 du code de la commande publique (applicable à compter du 01/04/19))

Dispositions du code de la commande publique

Deuxième partie : Marchés publics > Livre Ier : Dispositions générales > Titre II : Choix de la procédure de passation > Chapitre II : Marchés passés sans publicité ni mise en concurrence préalables > Section 1 : Marchés passés sans publicité ni mise en concurrence en raison de leur montant ou de leur objet

Section 1 : Marchés passés sans publicité ni mise en concurrence en raison de leur montant ou de leur objet

  • Article R. 2122-1 [En cas d'urgence impérieuse]
  • Article R. 2122-2 [Absence d'offre, candidatures irrecevables, offres inappropriées]
  • Article R. 2122-3 [Prestations qui ne peuvent être fournies que par un opérateur économique déterminé]
  • Article R. 2122-4 [Livraisons complémentaires ou achat de matières premières cotées et achetées en bourse - Marché de fournitures]
  • Article R. 2122-5 [Cessation définitive d’activité ou certaines procédures prévues par le code de commerce]
  • Article R. 2122-6 [Avec le ou l’un des lauréats d’un concours]
  • Article R. 2122-7 [Pour la réalisation de prestations similaires à celles qui ont été confiées au titulaire d’un marché précédent passé après mise en concurrence - Marché de travaux ou de services]
  • Article R. 2122-8 [Pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 25 000 euros]
  • Article R. 2122-9 [Pour des fournitures de livres non scolaires pour leurs besoins propres ou pour l’enrichissement des collections dont la valeur estimée est inférieure à 90 000 euros hors taxes]

Section 2 : Marchés passés sans publicité ni mise en concurrence en raison de la qualité de l’acheteur

  • Article R. 2122-10 [Cas d'un pouvoir adjudicateur - Achat de produits fabriqués à des fins de recherche, d’expérimentation, d’étude ou de développement]
  • Article R. 2122-11 [Cas d'une entité adjudicatrice - Recherche, d’expérimentation, d’étude ou de développement - Achat de fournitures]

Procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables au sens de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015

La procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables est une des procédures prévues par l'article 42 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.

(Source : Article 42 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics)

Dispositions du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016

Les conditions de recours à la procédure sont listées à l'article 30 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016.

Section 3 : Marchés publics négociés sans publicité ni mise en concurrence préalables

  • Article 30 - [Marchés publics négociés sans publicité ni mise en concurrence préalables]

Recours à la procédure négociée sans publication préalable au sens de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014

1. Dans certains cas et circonstances visés aux paragraphes 2 à 5, les États membres peuvent prévoir que les pouvoirs adjudicateurs peuvent attribuer des marchés publics en recourant à une procédure négociée sans publication préalable.

2. Il est possible de recourir à la procédure négociée sans publication préalable pour des marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans chacun des cas suivants:

a) lorsque aucune offre ou aucune offre appropriée ou aucune demande ou aucune demande appropriée de participation n’a été déposée en réponse à une procédure ouverte ou restreinte, pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées et qu’un rapport soit communiqué à la Commission, à sa demande.

Une offre n’est pas considérée comme appropriée lorsqu’elle est sans rapport avec le marché parce qu’elle n’est manifestement pas en mesure, sans modifications substantielles, de répondre aux besoins et aux exigences du pouvoir adjudicateur spécifiés dans les documents de marché. Une demande de participation n’est pas considérée comme appropriée lorsque l’opérateur économique concerné doit ou peut être exclu en vertu de l’article 57 ou ne remplit pas les critères de sélection établis par le pouvoir adjudicateur en vertu de l’article 58;

b) lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique particulier, pour l’une quelconque des raisons suivantes:

i) l’objet du marché est la création ou l’acquisition d’une œuvre d’art ou d’une performance artistique unique;

ii) il y a absence de concurrence pour des raisons techniques;

iii) la protection de droits d’exclusivité, notamment de droits de propriété intellectuelle;

Les exceptions indiquées aux points ii) et iii) ne s’appliquent que lorsqu’il n’existe aucune solution alternative ou de remplacement raisonnable et que l’absence de concurrence ne résulte pas d’une restriction artificielle des paramètres du marché;

c) dans la mesure strictement nécessaire, lorsque l’urgence impérieuse résultant d’événements imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur ne permet pas de respecter les délais des procédures ouvertes, restreintes ou concurrentielles avec négociation. Les circonstances invoquées pour justifier l’urgence impérieuse ne sont en aucun cas imputables au pouvoir adjudicateur.

3. Il est possible de recourir à la procédure négociée sans publication préalable pour des marchés publics de fournitures:

a) lorsque les produits concernés sont fabriqués uniquement à des fins de recherche, d’expérimentation, d’étude ou de développement; toutefois, les marchés attribués conformément au présent point ne comprennent pas la production en quantités visant à établir la viabilité commerciale du produit ou à amortir les frais de recherche et de développement;

b) pour les livraisons complémentaires effectuées par le fournisseur initial et destinées soit au renouvellement partiel de fournitures ou d’installations, soit à l’extension de fournitures ou d’installations existantes, lorsque le changement de fournisseur obligerait le pouvoir adjudicateur à acquérir des fournitures ayant des caractéristiques techniques différentes entraînant une incompatibilité ou des difficultés techniques d’utilisation et d’entretien disproportionnées; la durée de ces marchés, ainsi que des marchés renouvelables, ne dépasse pas, en règle générale, trois ans;

c) pour les fournitures cotées et achetées à une bourse des matières premières;

d) pour l’achat de fournitures ou de services à des conditions particulièrement avantageuses, soit auprès d’un fournisseur cessant définitivement ses activités commerciales, soit auprès du liquidateur dans le cadre d’une faillite, d’un concordat judiciaire ou d’une procédure de même nature prévue par les législations ou réglementations nationales.

4. Il est possible de recourir à la procédure négociée sans publication préalable pour des marchés publics de services lorsque le marché considéré fait suite à un concours organisé conformément à la présente directive et est, en vertu des règles prévues dans le cadre du concours, attribué au lauréat ou à un des lauréats de ce concours; dans ce dernier cas, tous les lauréats du concours sont invités à participer aux négociations.

5. Il est possible de recourir à la procédure négociée sans publication préalable pour de nouveaux travaux ou services consistant dans la répétition de travaux ou de services similaires confiés à l’opérateur économique adjudicataire du marché initial par les mêmes pouvoirs adjudicateurs, à condition que ces travaux ou ces services soient conformes à un projet de base et que ce projet ait fait l’objet d’un marché initial passé selon une procédure conforme à l’article 26, paragraphe 1. Le projet de base précise l’étendue des travaux ou services supplémentaires possibles, et les conditions de leur attribution.

La possibilité de recourir à cette procédure est indiquée dès la mise en concurrence du premier projet et le montant total envisagé pour les travaux ou les services supplémentaires est pris en considération par les pouvoirs adjudicateurs pour l’application de l’article 4.

II n’est possible de recourir à cette procédure que pendant une période de trois ans suivant la conclusion du marché initial.

(Source : Art. 32 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014)

Marchés négociés sans publicité préalable et sans mise en concurrence au sens du code des marchés publics 2006-2016

Pour les pouvoirs adjudicateurs

Les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer des marchés négociés sans publicité préalable et sans mise en concurrence dans les cas suivants :

1° Les marchés et les accords-cadres conclus pour faire face à une urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur et n’étant pas de son fait, et dont les conditions de passation ne sont pas compatibles avec les délais exigés par les procédures d’appel d’offres ou de marchés négociés avec publicité et mise en concurrence préalable, et notamment les marchés conclus pour faire face à des situations d’urgence impérieuse liées à une catastrophe technologique ou naturelle. Peuvent également être conclus selon cette procédure les marchés rendus nécessaire pour l’exécution d’office, en urgence, des travaux réalisés par des pouvoirs adjudicateurs en application des articles L. 1311-4, L. 1331-24, L. 1331-26-1, L. 1331-28, L. 1331-29 et L. 1334-2 du code de la santé publique et des articles L. 123-3, L. 129-2, L. 129-3, L. 511-2 et L. 511-3 du code de la construction et de l’habitation. Ces marchés sont limités aux prestations strictement nécessaires pour faire face à la situation d’urgence.

Par dérogation aux dispositions du chapitre V du titre II de la première partie du présent code, lorsque l’urgence impérieuse est incompatible avec la préparation des documents constitutifs du marché, la passation du marché est confirmée par un échange de lettres ;

2° Les marchés et les accords-cadres de fournitures concernant des produits fabriqués uniquement à des fins de recherche, d’essai, d’expérimentation, d’étude ou de développement, sans objectif de rentabilité ou de récupération des coûts de recherche et de développement ;

3° Les marchés et les accords-cadres passés selon la procédure de l’appel d’offres, pour lesquels aucune candidature ou aucune offre n’a été déposée ou pour lesquels seules des offres inappropriées ont été déposées, pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées et qu’un rapport soit communiqué, à sa demande, à la Commission européenne. Est inappropriée une offre qui apporte une réponse sans rapport avec le besoin du pouvoir adjudicateur et qui peut en conséquence être assimilée à une absence d’offre ;

4° Les marchés complémentaires de fournitures, qui sont exécutés par le fournisseur initial et qui sont destinés soit au renouvellement partiel de fournitures ou d’installations d’usage courant, soit à l’extension d’installations existantes, lorsque le changement de fournisseur obligerait le pouvoir adjudicateur à acquérir un matériel de technique différente entraînant une incompatibilité avec le matériel déjà acquis ou des difficultés techniques d’utilisation et d’entretien disproportionnées. La durée de ces marchés complémentaires, périodes de reconduction comprises, ne peut dépasser trois ans. Le montant total du marché, livraisons complémentaires comprises, ne peut être égal ou supérieur aux seuils de procédure formalisée définis à l’article 26, sauf si le marché a été passé initialement par appel d’offres et a fait l’objet d’un avis d’appel public à la concurrence publié au Journal officiel de l’Union européenne ;

5° Les marchés complémentaires de services ou de travaux qui consistent en des prestations qui ne figurent pas dans le marché initialement conclu mais qui sont devenues nécessaires, à la suite d’une circonstance imprévue, à l’exécution du service ou à la réalisation de l’ouvrage tel qu’il est décrit dans le marché initial, à condition que l’attribution soit faite à l’opérateur économique qui a exécuté ce service ou réalisé cet ouvrage :

a) Lorsque ces services ou travaux complémentaires ne peuvent être techniquement ou économiquement séparés du marché principal sans inconvénient majeur pour le pouvoir adjudicateur ;

b) Lorsque ces services ou travaux, quoiqu’ils soient séparables de l’exécution du marché initial, sont strictement nécessaires à son parfait achèvement.

Le montant cumulé de ces marchés complémentaires ne doit pas dépasser 50 % du montant du marché principal ;

6° Les marchés de services ou de travaux ayant pour objet la réalisation de prestations similaires à celles qui ont été confiées au titulaire d’un marché précédent passé après mise en concurrence.

Le premier marché doit avoir indiqué la possibilité de recourir à cette procédure pour la réalisation de prestations similaires. Sa mise en concurrence doit également avoir pris en compte le montant total envisagé, y compris celui des nouveaux services ou travaux. La durée pendant laquelle les nouveaux marchés peuvent être conclus ne peut dépasser trois ans à compter de la notification du marché initial ;

7° Les marchés et les accords-cadres de services qui sont attribués à un ou plusieurs lauréats d’un concours. Lorsqu’il y a plusieurs lauréats, ils sont tous invités à négocier ;

8° Les marchés et les accords-cadres qui ne peuvent être confiés qu’à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité ;

9° Les marchés et les accords-cadres ayant pour objet l’achat de matières premières cotées et achetées en bourse ;

10° Les marchés et les accords-cadres ayant pour objet l’achat de fournitures à des conditions particulièrement avantageuses, soit auprès d’un fournisseur en cessation définitive d’activité, soit auprès des liquidateurs d’une faillite ou d’une procédure de même nature.

(Source : Art. 35 du Code des Marchés Publics 2006)

Pour les entités adjudicatrices

Les entités adjudicatrices peuvent passer des marchés négociés sans publicité préalable et sans mise en concurrence dans les cas listés à l'article 144 du Code des Marchés Publics

(Source : Art. 144 du Code des Marchés Publics 2006)

Jurisprudence

CAA Paris, 11 décembre 2018, n° 17PA01588, Société Steam France (Protection de droits d’exclusivité et certificat d’exclusivité dans les marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence).

Conseil d’Etat, 2 octobre 2013, n° 368846, Département de l’Oise / Sté Itslearning France, Mentionné dans les tables du recueil Lebon (Procédure négociée sans mise en concurrence de l’article 35-II 8° du code des marchés publics tenant à la protection de droits d’exclusivité pour l’exploitation et la maintenance d’un espace numérique de travail. Justification des droits d’exclusivité sur le logiciel par un certificat délivré par l’Agence pour la protection des programmes (APP) et une attestation non contestée émanant de la société éditrice, cette exclusivité englobant l’exploitation et la maintenance d’un logiciel

Conseil d'Etat, 28 janvier 2013, n° 356670, Département du Rhône, Mentionné dans les tables du recueil Lebon (Les contrats permettant l’acquisition de places pour assister à des rencontres sportives sont au nombre des contrats de prestations de services que les collectivités territoriales ou leurs groupements peuvent, dans les limites fixées par l’article L. 113-3 du code du sport, passer avec les sociétés sportives. Marché sans mise en concurrence pour des prestations ayant nécessairement un caractère unique : une mise en concurrence pour l’achat spécifique de billets, dont seul le club de football “ Olympique Lyonnais “ est le distributeur, s’avère impossible).

CJUE, 27 octobre 2011, Commission c. République Hellénique, aff. C-601/10 (Il incombe à l'acheteur la charge de prouver que les conditions de recours à la procédure sont remplies. En recourant à une procédure négociée sans publication préalable d'un avis de marché, pour des marchés publics qui ne figuraient pas dans le contrat initial l'acheteur manque aux obligations qui lui incombent).

CAA Versailles, 23 septembre 2008, n°07VE02324, Société TS3 (Un contrat de cession des droits d’exploitation d’un spectacle consiste dans l’achat, par la personne publique, d’une prestation de service artistique à titre onéreux. Conditions d’utilisation du marché négocié sans publicité ni mise en concurrence ni mise en concurrence)

Conseil d’Etat, 19 septembre 2007, n° 296192, Communauté d'agglomération de Saint Etienne Métropole (Constituent des "raisons techniques", au sens de l'article 35 du CMP 2004, « la mise en œuvre des normes relatives à la protection de l’environnement et au transport des déchets » qui ne permettent de recourir qu’à un site précis.

CAA Marseille, 12 mars 2007, n°04MA00643, Commune de Bollène (Utilisation de la procédure dérogatoire  de marché négocié sans publicité préalable et sans mise en concurrence fondée sur l'urgence impérieuse prévue par l'article 35-II 1° du code des marchés publics. Ceci afin rétablir dans l'urgence les voies et chemins sinistrés afin d'assurer la sécurité et permettre une circulation normale).

CJCE, 14 septembre 2004, Commission c/République italienne, aff. C-385/02 (En recourant à la procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché, alors même que les conditions nécessaires à cet égard n’étaient pas réunies, la République italienne a manqué aux obligations qui lui incombent).

CJCE, 10 avril 2003, Commission contre Allemagne, aff. C-28/01 (Admis pour la protection de l'environnement qui peut constituer une raison technique justifiant le recours à un opérateur déterminé).

Conseil d’Etat, 28 juillet 2000, n° 202792, Jacquier (Absence de mise en concurrence des architectes chargés de mettre en oeuvre un projet qui ne repose sur aucune des justifications prévues par les dispositions de l'article 312 bis du code des marchés publics relatif aux marchés négociés sans mise en concurrence préalable. La passation de ce marché est entachée d'irrégularité, ce qui entraîne sa nullité. Il appartient au juge de soulever d'office le moyen tiré de cette nullité).

Conseil d’Etat, 1 octobre 1997, n° 151578, M. Hemmerdinger. Publié au recueil Lebon (Urgence impérieuse non admise pour pour des marchés de rénovation de lycées, passés deux ans après l’adoption du plan régional de rénovation de ces établissements et malgré l’infructuosité de la procédure d’appel d’offres).

CJCE, 3 mai 1994, Commission contre Espagne, aff. C- 328/92 (La condition n'est pas remplie lorsque, tout en étant protégées par des droits d'exclusivité, la fabrication ou la livraison du produit, objet du marché, ne sont pas réservées à un seul opérateur).

Conseil d’Etat, 8 janvier 1992, n° 85439, Préfet, Commissaire de la République du département des Yvelines (Urgence impérieuse non admise pour les travaux nécessaires à la réalisation d’une maison des familles par une commune, dès lors qu’il ne s’agissait que de minimiser la gène causée par le chantier aux riverains).

CE, 27 septembre 1991, Chartres-de-Bretagne, n° 81786 (Non admis pour des raisons techniques des raisons financières ou économiques alléguées. Affaire dans laquelle la commune n'établit pas que M. X... était le seul architecte à laquelle elle pouvait demander la fourniture de la prestation concernée).

Conseil d’Etat, 26 juillet 1991, n° 117717, Commune de Sainte-Marie de la Réunion (Urgence impérieuse non admise pour pour un marché négocié, passé trois mois après le passage d’un cyclone en janvier 1985).

Conseil d’Etat 23 fév. 1990, Commune de Morne-à-l’Eau, n° 69588 (Urgence impérieuse non admise pour les travaux de renforcement d’un transformateur électrique, alors même qu’il suscitait de fréquentes coupures de courant dans un quartier entier de la commune).

CAA Lyon, 18 mai 1989, n°89LY00042, Société Royat automobiles, mentionné dans les tables du recueil Lebon (Irrégularité d’un marché négocié sans limitation de montant passé par une commune qui se borne à soutenir qu'il y avait urgence au sens des dispositions de l'article 312 alinéa 4 du code des marchés publics alors applicable en se fondant sur l'urgence impérieuse).

CE, 2 novembre 1988, Préfet Commissaire de la République des Hauts-de-Seine, n° 64954 (Non admis - Marché négocié sans mise en concurrence et absence de justification de recours à la procédure. Les seules circonstances qu’une société avait déjà fourni à d'autres offices d'HLM des logiciels conçus pour la gestion de ces établissements publics, et d'autre part de ce que ladite société "offrait en complément à la livraison de son matériel l'adhésion automatique à un club d'utilisateurs spécifiques au mouvement HLM." ne suffisent pas à établir que cette société était la seule entreprise à laquelle l'office public d'HLM pouvait demander la fourniture des équipements informatiques dont il s'agit).

CE, 21 mai 1986, Sté Schlumberger et SIVEER c/ Corep de la Vienne, n° 56848 (Admis pour des raisons techniques pour la fourniture de compteurs d'eau individuels confiée à l'entreprise qui avait initialement installé les réseaux et les compteurs).

Conseil d’Etat, 11 octobre 1985, n° 38788, Compagnie générale de distribution téléphonique c/ Centre hospitalier régional de Rennes. Publié au recueil Lebon. (Urgence impérieuse motivée par des circonstances imprévisibles permettant de passer un marché négocié (article 312 de l’ancien code des marchés publics). Retard entraîné par un appel d’offres légalement déclaré infructueux pour la mise en service du réseau téléphonique d’un l’hôpital).

La possession d'un brevet n'est pas considérée à elle seule comme un droit d'exclusivité au sens de l'article 35-II 8° du code des marchés publics. Seule la production d'un certificat d'exclusivité relatif aux prestations faisant l'objet du marché permet au pouvoir adjudicateur de recourir aux dispositions de l'article 35-II 8°.

Actualités

Marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence et certificat d’exclusivité. (CAA Paris, 11 décembre 2018, n° 17PA01588, Société Steam France) - 29 décembre 2018.

QE AN n° 32663 du 15 octobre 2013 - Procédures sans publicité ni mise en concurrence préalable - Distinction entre procédure négociée visée par l'article 35-II 8° du code des marchés publics et les marchés à procédure adaptée de l'article 28-II du code des marchés publics - 23 octobre 2013

QE Sénat, n° 07148, M. Jean Louis Masson - Acquisition de matériels spécialisés de très grande technicité - 14 octobre 2013

Xynthia et l’urgence impérieuse dans les marchés publics : avant le 21 mars 2010 (Dans une lettre d'information du 10 mars 2010, la Direction des affaires juridiques (DAJ) du ministère de l’économie indique que les dégâts causés par la tempête Xynthia entrent dans le champ d’application de l'urgence impérieuse qui permet aux pouvoirs adjudicateurs de passer leurs marchés publics selon la procédure négociée sans publicité et sans mise en concurrence prévue par l’article 35-II 1° du code des marchés publics)

Jurisprudence

CAA Paris, 11 décembre 2018, n° 17PA01588, Société Steam France (Protection de droits d’exclusivité et certificat d’exclusivité dans les marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence).

Questions écrites au sénat ou à l'assemblée nationale - Réponses ministérielles

QE Sénat, n° 00359, Mme Joëlle Garriaud-Maylam. - Renouvellement du contrat avec Microsoft Irlande et attestation d'exclusivité de la distribution des licences Microsoft en Europe).

QE AN n° 32663 du 15 octobre 2013 - Procédures sans publicité ni mise en concurrence préalable - 23 octobre 2013

Auteur du site Internet

  • Frédéric MAKOWSKI - Consultant en marchés publics d'informatique pour les collectivités et administrations
  • Formateur intervenant au CNFPT (Centre National de la Fonction Publique Territoriale)
  • Master 2 Professionnel "Droit des contrats publics" Université de Nancy - Ingénieur ENSEA

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