Marchés publics et aux autres contrats  - Fiche technique de la DAJ actualisée en janvier 2019 par la DAJ

20 janvier 2019

La DAJ de Bercy a mis en ligne le 17/01/2019 sur son site Internet une mise à jour de la fiche technique relative aux marchés publics et aux autres contrats. Cette fiche "précise les critères permettant de distinguer le transfert de compétence du contrat de la commande publique".

Fiches de la DAJ de Bercy

La fiche technique "Marchés publics et aux autres contrats" actualisée (Mise à jour le 03/01/2019) et mise en ligne le 17/01/2019 par Bercy rappelle le contexte juridique applicable et distingue d’une part :

• les contrats de la commande publique (Chapitres 1 et 2)
• et les contrats ne relevant pas du droit de la commande publique (Chapitre 3).

Contrats de la commande publique

Les contrats de la commande publique comprennent les marchés publics et les contrats de concessions.

Marchés publics

Les marchés publics sont visés à l’article 4 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.

L’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 sont issus de la transposition :

• de la directive 2014/24/UE relative à la passation des marchés publics (dite « secteurs classiques »)
• et de la directive 2014/25/UE relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux (dite « secteurs spéciaux »).

Dans le code de la commande publique (applicable à compter du 01/04/19)

Dans le code de la commande publique (applicable à compter du 01/04/19) les marchés publics font l’objet des parties suivantes dans les annexes composant le code de la commande publique :

• d’une « DEUXIÈME PARTIE : MARCHÉS PUBLICS » (articles L2000-1 à L2691-2) dans la partie législative annexée à l'ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique,
• d’une « DEUXIÈME PARTIE : MARCHÉS PUBLICS » (articles R2100-1 à R2691-1) dans la partie réglementaire annexée au décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire du code de la commande publique.

Contrats de concessions

Les contrats de concessions sont visés à l’article 5 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession.

L’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et son décret n° 2016-86 du 1er février 2016 sont issus de la transposition de la directive 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession.

Dans le code de la commande publique (applicable à compter du 01/04/19)

Dans le code de la commande publique (applicable à compter du 01/04/19) les contrats de concessions font l’objet des parties suivantes dans les annexes composant le code de la commande publique :

• d’une « TROISIÈME PARTIE : CONCESSIONS » (articles L3100-1 à L3381-3) dans la partie législative annexée à l'ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique,
• d’une « TROISIÈME PARTIE : CONCESSIONS » (articles R3111-1 à R3381-3) dans la partie réglementaire annexée au décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire du code de la commande publique.

Contrats ne relevant pas du droit de la commande publique

La fiche technique rappelle que « Tous les contrats publics conclus par les acheteurs publics ne sont pas des marchés publics ou des contrats de concession » et liste les éléments concernés.

• Les subventions
• Le mécénat
• Les contrats de travail
• Les transferts de compétences ou de responsabilités entre acheteurs publics
• Les conventions d’occupation domaniale
  • Le bail emphytéotique administratif (BEA)
  • Les autorisations d’occupation du domaine public (AOT)

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Le plan de la fiche technique de la DAJ sur les "Marchés publics et aux autres contrats" - Actualisée en janvier 2019 par la DAJ

1. Les marchés publics

1.1. Les marchés publics relevant du champ d’application de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et passés par des personnes morales de droit public sont des contrats administratifs

1.2. Les marchés publics sont des contrats passés entre un acheteur public ou privé soumis à l’ordonnance du 23 juillet 2015 et un opérateur économique

1.2.1. Les acheteurs publics ou privés

1.2.2. L’opérateur économique

1.2.2.1. L’opérateur économique, personne privée

• La notion d’opérateur économique est d’interprétation large
• La notion d’activité non-économique est interprétée strictement

1.2.2.2. L’opérateur économique, personne publique

1.2.2.3.  Le cas particulier du mandat

1.2.2.4. Le cas particulier des contrats subventionnés

1.3.  Les marchés publics sont conclus à titre onéreux

1.4. Les marchés publics ont pour objet l’exécution de travaux, l’achat de fournitures ou la prestation de services

1.4.1. Les marchés publics de travaux

1.4.2. Les marchés publics de fournitures

1.4.3. Les marchés publics de services

1.4.4. Les contrats hybrides

1.4.4.1. Le cas des contrats mixtes

• Les contrats mixtes de l’article 23 de l’ordonnance
• Les contrats mixtes de l’article 24 de l’ordonnance
• Les contrats mixtes de l’article 25 de l’ordonnance

1.4.4.2. Les marchés publics mixtes

• Les marchés publics mixtes qui portent à la fois sur des travaux et sur des fournitures ou services
• Les marchés publics mixtes qui portent à la fois sur des fournitures et sur des services.
• Les marchés publics de services qui portent sur des services relevant de régimes de passation différents
• Les marchés publics de services soumis au décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 et qui portent à la fois sur des services soumis à un régime normal de passation et des services relevant de la catégorie des services de l’article 28 de ce décret
• Les marchés publics de services soumis au décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 et qui portent à la fois sur des services juridiques de représentation de l’article 29 de ce décret et sur d’autres services
• Les marchés publics de services soumis au décret n° 2016-361 du 25 mars 2016 et qui portent à la fois sur des services mentionnés à l’article 24 de ce décret et des services relevant de l’article 25 de ce décret

1.4.4.3. Les marchés publics composites et les marchés publics passés par un groupement d’achat

2. Les contrats de concession

2.1.  Les contrats de concession de travaux ou de services

2.1.1. L’objet des contrats de concession

2.1.1.1. Les notions de travaux et d’ouvrage

2.1.1.2.  La notion de services

2.1.2. Le transfert de risque

2.2. Le régime des concessions de secteurs particuliers a été aligné sur le régime de l’ordonnance et du décret relatifs aux contrats de concession

2.2.1. Les concessions hydroélectriques

2.2.2. Les concessions aéroportuaires

2.3. Deux types de contrats peuvent, sous une même dénomination, constituer soit des marchés publics soit des contrats de concession

2.3.1. Les concessions d’aménagement de l’article L300-4 du code de l’urbanisme

2.3.2. Les contrats de revitalisation artisanale et commerciale

3. Les contrats ne relevant pas du droit de la commande publique

3.1. Les subventions

3.1.1. L’initiative du projet

3.1.2. La définition des besoins

3.1.3. L’absence de contrepartie directe

3.2. Le mécénat

3.3. Les contrats de travail

3.4. Les transferts de compétences ou de responsabilités entre acheteurs publics

3.5. Les conventions d’occupation domaniale

3.5.1. Le bail emphytéotique administratif (BEA)

3.5.1.1. Définition du BEA

3.5.1.2. Conditions de recours au BEA

3.5.2. Les autorisations d’occupation du domaine public (AOT)

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