Cession d'un marché ou d'une délégation de service public

La cession d'un marché ou d'une délégation de service public consiste en une reprise pure et simple, par le cessionnaire qui constitue son nouveau titulaire, de l’ensemble des droits et obligations résultant du précédent contrat.

Elle ne saurait être assortie d’une remise en cause des éléments essentiels de ce contrat, tels que la durée, le prix, la nature des prestations et, s’agissant de concessions, le prix demandé aux usagers. Lorsque la modification substantielle de l’un de ces éléments implique nécessairement la conclusion d’un nouveau contrat, ce contrat, même conclu sous forme d’un avenant, doit être soumis aux procédures de publicité et de mise en concurrence préalables, prévues par les dispositions du Code des marchés publics ou de la loi du 29 janvier 1993.

La notion de tiers auquel le contrat est cédé doit s’entendre d’une personne morale distincte du titulaire initial dudit contrat.

(Source : CE, Section des finances, Avis n° 141654 du 8 juin 2000)

Questions écrites au sénat ou à l'assemblée nationale - Réponses ministérielles

QE AN n°121169 - 15/05/2007 - M. Sermier Jean-Marie

Question N° : 121169 de  M. Sermier Jean-Marie

Réponse publiée au JO le :  15/05/2007  page :  4531

Délégations de service public

Texte de la QUESTION :

M. Jean-Marie Sermier attire l'attention de M. le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie sur la cession partielle de contrat de délégation de service public. La cession de contrat est l'opération à trois personnes dans laquelle l'une des deux parties transfère l'ensemble de ses droits et obligations à une autre personne. Du côté du droit public on admet l'existence de la cession de contrat. Le contrat perdure, c'est juste l'identité des deux parties cocontractantes qui change. L'avis du Conseil d'État du 8 juin 2000 vient clarifier une évidence. La collectivité doit donner son autorisation. En effet les principes de continuité de service public imposent à la personne publique de s'assurer que le nouveau contractant présente toutes les garanties nécessaires pour gérer le service. La cession est définie par le droit comme un acte unilatéral soumis à autorisation de la collectivité. En pratique, un avenant est ajouté au contrat. L'opération ne reste une cession que si le contrat n'est pas modifié dans des stipulations importantes. Cela pose un problème au juriste qui est de savoir si l'on peut procéder à une cession partielle du contrat. Aucune jurisprudence n'est venue clarifier ce vide juridique. Cependant, le Conseil a défini la cession comme portant sur l'ensemble des droits et obligations. En ces termes le contrat serait un tout indivisible. Ainsi, céder une partie, même infime du contrat, serait considéré comme modification du contrat et non plus comme une cession. En outre, la cession partielle d'un contrat pourrait être un moyen de détournement de procédure fortement sanctionné par la haute juridiction. Il lui demande de clarifier les cas de détournement de procédure en raison de cession partielle mais surtout de répondre au vide juridique laissé par le Conseil d'État.

Texte de la REPONSE :

Le Conseil d'État estime que « la cession d'un marché ou d'une délégation de service public doit s'entendre de la reprise pure et simple, par le concessionnaire qui constitue son nouveau titulaire, de l'ensemble des droits et obligations résultant du précédent contrat » (avis n° 141654 du 8 juin 2000). Une telle définition rejoint la définition civiliste de la cession de contrat comprise comme le remplacement d'une partie par un tiers, au cours de l'exécution du contrat. Le droit ne reconnaît pas la cession partielle du contrat de délégation de service public. Celle-ci aurait pour effet de fractionner la mission de service public préalablement identifiée et caractérisée, de placer l'autorité concédante en présence de deux ou plusieurs autres cocontractants responsables envers elle de leur mission propre, de réduire d'autant le périmètre de la délégation de service public initialement consentie et de définir de nouvelles délégations, ce qui reviendrait à méconnaître la définition de la délégation de service public figurant sous l'article L141 1-1 du code général des collectivités territoriales et à détourner les règles qui en fixent le régime. Toutefois, le délégataire peut subdéléguer l'exécution d'une partie du contrat dont il est titulaire à un tiers qui concourt ainsi à l'exercice de la délégation initiale et doit donc répondre aux critères de celle-ci au regard de son objet et des conditions de rémunération notamment. Modalité d'exécution du contrat de délégation initialement conclu, la subdélégation n'engendre en principe aucune modification des clauses et n'est pas soumise à l'obligation de publicité et de mise en concurrence prévue par la loi du 29 janvier 1993 dite loi Sapin. Elle doit cependant être autorisée par la collectivité délégante, à laquelle il appartient de s'assurer des capacités techniques et financières de l'entreprise tierce et de son aptitude à respecter les règles d'exercice du service public. Mais le cocontractant qu'avait choisi la personne publique reste seul responsable de toutes les obligations stipulées dans le contrat (CE, section 31 mai 1958, Consorts Amoudruz, p. 301 ; 21 juin 2000, SARL Plage Chez Joseph, BJCP12/2000, p. 355). La subdélégation s'inscrit ainsi dans le cadre de l'économie de la délégation de service public, qui porte sur une mission globale qui doit être assurée sous l'autorité et la responsabilité d'une seule et même personne sélectionnée après mise en concurrence. Ces conditions concourent à prévenir les risques de détournement de procédure et à garantir, dans l'intérêt des usagers, le bon fonctionnement du service public délégué.