Manuel d'application du code des marchés publics 2006 (Abrogé par la circulaire du 29 décembre 2009)

Les possibilités de modifier le contrat initial par avenants et marchés complémentaires

Quatrième partie : l’exécution des marches

14. Comment contribuer à la bonne exécution des marchés publics ?

14.1. Le paiement direct du sous-traitant

14.2. Le versement d’avances aux titulaires de marchés publics

14.3. Le versement d’acomptes aux titulaires de marchés publics

14.4. L’encadrement des garanties financières exigées des titulaires de marchés publics

14.5. L’obligation pour le pouvoir adjudicateur de respecter un délai global de paiement

14.6. Les possibilités de refinancement au moyen de cessions ou de nantissements des créances issues de marchés publics

14.7. Les possibilités de modifier le contrat initial par avenants et marchés complémentaires

L’avenant est l’acte par lequel les parties à un contrat conviennent de modifier ou de compléter une ou plusieurs de ses clauses (art. 118). Cette modification ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de substituer au contrat initial un autre contrat, soit parce que son économie en serait bouleversée, soit parce que son objet ne serait plus le même. La seule exception à cette règle concerne les sujétions techniques imprévues rencontrées au cours de l’exécution du contrat, c’est-à-dire des obstacles non imputables aux parties et constitutifs de difficultés imprévues et exceptionnelles. En pratique, il y a lieu de considérer qu’une augmentation par avenant de 15 % à 20 % ou plus du prix d’un marché est susceptible d’être regardée par le juge administratif comme bouleversant l’économie du contrat.

Lorsque l’économie et l’objet d’un marché ne sont pas remis en cause, il est possible, si besoin, de poursuivre l’exécution des prestations au-delà du montant prévu par le marché. Toutefois, cette situation requiert la conclusion d’un avenant ou la prise d’une décision de poursuivre, que les prix du marché soient forfaitaires ou unitaires. En effet, le montant estimatif d’un marché à prix unitaires engage les parties au même titre que le montant d’un marché à prix forfaitaires : l’avenant ou la décision de poursuivre est alors indispensable même si, seules, les quantités sont affectées et non les prix unitaires eux-mêmes.

La modification résultant d’un avenant peut également porter sur les engagements des parties au contrat : prestations à exécuter, calendrier d’exécution ou règlement financier du marché.

L’avenant a également vocation à régir les changements qui peuvent affecter la personne publique contractante (exemples : cession volontaire du marché, fusion de communes ou d’établissements publics).

De même, les modifications affectant la personne du titulaire du marché doivent donner lieu dans certains cas à la passation d’un avenant. A titre d’exemples, on peut citer : le décès du cocontractant, l’apport du marché par son titulaire à une société ou à un GIE, la disparition de l’entreprise titulaire par fusion ou scission-absorption aboutissant à la création d’une société nouvelle, la cession d’actifs ou transmission de patrimoine à un tiers.

Dans ces hypothèses, l’avis du Conseil d’Etat du 8 juin 2000 a précisé que la cession du marché ne doit avoir lieu qu’avec l’assentiment préalable de la collectivité publique. Aussi, après appréciation des garanties professionnelles et financières que peut apporter le cessionnaire reprenant le contrat, pour assurer la bonne fin du contrat, la personne publique cocontractante peut autoriser la cession. Si la cession lui paraît de nature soit à remettre en cause les éléments essentiels relatifs au choix du titulaire initial du contrat, soit à modifier substantiellement l’économie dudit contrat, la collectivité publique est tenue de refuser son autorisation de cession.

En revanche, un avenant n’est pas nécessaire dans les cas suivants : reprise du contrat par l’administrateur judiciaire lorsque l’entreprise fait l’objet d’une procédure collective, changement n’affectant pas la forme juridique de l’entreprise mais sa raison sociale ou sa domiciliation, changement de la structure de l’entreprise n’entraînant pas la création d’une nouvelle personne morale (par exemple : transformation d’une SARL en SA).  

Il convient de rappeler que tout projet d’avenant à un marché de fournitures, de travaux ou de services entraînant une augmentation du montant global du marché supérieure à 5 % doit être soumis pour avis à la commission d’appel d’offres et que l’assemblée délibérante qui statue sur le projet d’avenant est préalablement informée de cet avis (art. 8 de la loi n° 95-127 du 8 février 1995). Cependant, afin de simplifier la gestion des avenants pour les marchés non formalisés ces dispositions ne s’appliquent plus à tous les marchés.  

En effet, l'article 19 de la loi n° 2007-1787 du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit a modifié l'article 8 de la loi n° 95-127 du 8 février 1995 en disposant que les avenants aux marchés publics, qui n'ont pas été soumis à la commission d'appel d'offres, ne sont pas eux-mêmes soumis à cet avis.

L'article 8 de la loi n° 95-127 du 8 février 1995 a été complété par un alinéa :

Tout projet d'avenant à un marché de travaux, de fournitures ou de services entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 % est soumis pour avis à la commission d'appel d'offres. L'assemblée délibérante qui statue sur le projet d'avenant est préalablement informée de cet avis.

Toutefois, ces dispositions ne sont pas applicables lorsque ces avenants concernent des marchés qui, conformément aux dispositions du code des marchés publics, n'ont pas été soumis eux-mêmes à cet avis.

L’avenant doit être distingué des marchés complémentaires négociés sans publicité préalable et mise en concurrence (art. 35-II [4° et 5°] du code) qui sont des nouveaux marchés dont le montant cumulé ne doit pas dépasser 50 % du montant du marché initial.

14.8. La possibilité d’exécuter au-delà du contrat initial par une décision de poursuivre