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Manuel d'application du code des marchés publics 2004 [abrogé]

Plan du manuel d'application

Troisième partie : la mise en œuvre de la procédure

9. Comment procéder a la mise en concurrence ?

9.1. Pourquoi faut-il faire une mise en concurrence ?

Le fait de procéder à une mise en concurrence est nécessaire en ce qu’il permet de respecter les principes fondamentaux définis à l’article 1er, que sont la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures. De surcroît, faire jouer la concurrence dans l’acte d’achat public répond d’abord à un objectif d’efficacité économique. En effet, la mise en concurrence est nécessaire avant tout pour susciter une diversité des offres. Elle permet d’accroître les chances d’obtenir l’offre économiquement la plus avantageuse et de garantir un bon usage des deniers publics.

9.2. Un principe fondamental

Au-dessus des seuils de procédures formalisées, l’acheteur public est tenu de mettre en œuvre, outre les règles de publicité, le principe de mise en concurrence prévu par le code.

Ces seuils sont fixés à l’article 28 :

- pour les marchés de fournitures et de services, à 150 000 € HT pour l’État et 230 000 € HT pour les collectivités territoriales ;

- pour les marchés de travaux, à 230 000 € HT, que ce soit pour l’État ou pour les collectivités territoriales.

Le code désigne les marchés passés en dessous des seuils comme des marchés conclus selon une procédure adaptée. Ces marchés sont les marchés sans formalités préalables mentionnés aux articles 9, 10 et 11 de la loi MURCEF du 11 décembre 2001. Ces marchés sont les marchés sans formalités préalables mentionnés dans le code général des collectivités territoriales et le code de la santé publique d’un montant inférieur aux seuils fixés au II, au premier alinéa du III et au IV de l’article 28. Ils ne sont donc pas soumis à l’obligation de transmission au préfet pour contrôle de légalité, compte tenu de leur qualification de marchés passés sans formalités préalables.

Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, les personnes publiques doivent définir elles mêmes des règles de mise en concurrence proportionnées à l’objet et au montant du marché.

9.3. Comment réaliser une mise en concurrence effective ?

Le code impose de procéder à une mise en concurrence pour tous les marchés, sous réserve des exceptions exposées ci-après.

Entre le seuil de 4 000 € HT et les seuils de procédure, elle relève de la responsabilité de l’acheteur et doit être adaptée en fonction du marché envisagé. Sous le seuil de 4 000 € HT, le code dispense les acheteurs de mise en concurrence Sous le seuil de 4 000 € HT, le code dispense les acheteurs de mise en concurrence ce qui signifie qu’aucune procédure formalisée de comparaison des offres n’est nécessaire. Ces petits achats doivent néanmoins respecter les principes fondamentaux d’égalité et de transparence qui régissent la commande publique. Le respect de ces principes s’apprécie à travers le comportement de l’acheteur public.

En dessous des seuils de procédure, elle relève de la responsabilité de l’acheteur et doit être adaptée en fonction du marché envisagé.

Au-dessus des seuils de procédure définis à l’article 28, cette mise en concurrence est formalisée et précisée par le code.

Il convient d’insister sur la nécessité de respecter l’ensemble des délais de procédure prescrits par le code. Pour tous les marchés, ces délais sont toujours des délais minimum que l’acheteur a la faculté d’augmenter, d’une part, pour une plus grande sécurité juridique et, d’autre part, pour permettre aux candidats potentiels de présenter une offre. Pour mémoire, les délais de réception des offres doivent être allongés en cas de visite sur les lieux d’exécution du marché ou de consultation  sur place de documents complémentaires.

Pour les marchés passés selon une procédure adaptée pour lesquels le code n’impose rien, l’acheteur veillera à laisser un délai suffisant pour permettre à la concurrence de jouer. Une publicité adaptée qui fixerait un délai de réception des offres trop court pourrait être considérée comme insuffisante au regard des principes de transparence et d’égalité de traitement.

Les acheteurs peuvent bénéficier d’une réduction des délais, soit en cas d’urgence ne résultant pas du fait de la personne publique, soit en cas de publication d’un avis de préinformation.

La méconnaissance de ces règles est susceptible d’entraîner la nullité du marché public.

9.3.1. En dessous des seuils de procédure

Lorsque les seuils fixés à l’article 28 du code ne sont pas atteints, les marchés peuvent être passés selon une procédure adaptée.

Le fait que certains marchés puissent être passés selon une procédure adaptée veut dire qu’ils ne sont soumis à aucune des procédures formalisées définies par le code mais ne signifie pas pour autant qu’ils sont passés de gré à gré. En effet, l’acheteur est tenu au respect des principes fixés à l’article 1er pour déterminer la procédure à mettre en œuvre. Il lui appartient de fixer lui-même un contenu de procédure permettant de constater que l’achat a été réalisé dans des conditions satisfaisantes de transparence, compte tenu de son montant et de la nature des prestations en cause.

De surcroît, cette facilité n’écarte pas la nécessité pour l’acheteur public de respecter d’autres réglementations qui viendraient s’ajouter aux règles fixées par le code des marchés publics. Ainsi, par exemple, les prestations de maîtrise d’œuvre soumises à la loi « MOP » font obligatoirement, en vertu du décret n° 93-1268 du 29 novembre 1993 pris pour l’application de cette loi, l’objet d’un contrat écrit.

La souplesse de cette procédure permet de favoriser la négociation en assurant la traçabilité de l’action engagée. Il est recommandé aux acheteurs publics de conserver l’historique des différentes étapes suivies pour procéder au choix du titulaire.

Les acheteurs peuvent d’ores et déjà, dans un souci de rapidité et d’efficacité économique, favoriser le recours aux échanges d’informations par voie électronique, en permettant par exemple le dépôt des candidatures ou des offres par voie dématérialisée.

Par ailleurs, l’acheteur peut aussi fournir tous les documents relatifs aux procédures qu’il lance par voie électronique si le candidat en fait la demande.

Lorsque les seuils fixés à l’article 28 du code ne sont pas atteints, les marchés peuvent être passés selon une procédure adaptée.

A l’exception des marchés inférieurs à 4 000 € HT pour lesquels aucune mise en concurrence n’est obligatoire, le fait que certains marchés puissent être passés selon une procédure adaptée veut dire qu’ils ne sont soumis à aucune des procédures formalisées définies par le code mais ne signifie pas pour autant qu’ils sont passés de gré à gré.

L’acheteur est tenu au respect des principes fixés à l’article 1er que sont la liberté d’accès à la commande, l’égalité de traitement, la transparence pour déterminer la procédure à mettre en œuvre. Il lui appartient de fixer lui-même un contenu de procédure permettant de constater que l’achat a été réalisé dans des conditions satisfaisantes de transparence, compte tenu de son montant et de la nature des prestations en cause.

Ce sont des règles de bon sens qui doivent s’imposer. La mise en application de ces principes appartient à l’acheteur. Il est évident que plus les montants sont élevés, plus l’exigence de respect de ces principes est importante et plus les procédures doivent être formalisées.

Cette facilité n’écarte pas la nécessité pour l’acheteur public de respecter d’autres réglementations qui viendraient s’ajouter aux règles fixées par le code des marchés publics. Ainsi, par exemple, les prestations de maîtrise d’œuvre soumises à la loi « MOP » font obligatoirement, en vertu du décret n°93-1268 du 29 novembre 1993 pris pour l’application de cette loi, l’objet d’un contrat écrit.

La souplesse de cette procédure permet de favoriser la négociation. La négociation constitue en effet un élément décisif de la qualité de l’achat public. Toutefois, elle ne s’insère dans l’achat public que si elle est accomplie dans la transparence. Cette transparence doit être assurée par la traçabilité de l’action engagée.

Il est recommandé aux acheteurs publics de conserver l’historique des différentes étapes suivies pour procéder au choix du titulaire.

Les acheteurs peuvent d’ores-et-déjà, dans un souci de rapidité et d’efficacité économique, favoriser le recours aux échanges d’informations par voie électronique, en permettant par exemple le dépôt des candidatures ou des offres par voie dématérialisée.

Par ailleurs, l’acheteur peut aussi fournir tous les documents relatifs aux procédures qu’il lance par voie électronique si le candidat en fait la demande.

S’agissant des modalités de notification des marchés passés selon une procédure adaptée, là aussi s’applique le principe de proportionnalité.

9.3.2. Au-dessus des seuils de procédure

Les marchés dont le montant atteint les seuils fixés à l’article 28 du code sont des marchés formalisés. L’acheteur public doit s’en tenir à l’application scrupuleuse des règles fixées par le code.

9.3.2.1. Les marchés de fournitures et de services

Lorsque les seuils des marchés de fournitures et de services atteignent 150 000 € HT pour l’État et 230 000 € HT pour les collectivités territoriales, ces marchés sont en principe passés sur appel d’offres.

Cependant, si les conditions sont réunies, il est possible de recourir au marché négocié (art. 35), à la procédure allégée (art. 30) ou à la procédure de dialogue compétitif (art. 36). Le code prévoit en outre la possibilité de recourir à des procédures spécifiques telles que la procédure de conception-réalisation (art 37), la procédure du concours (art. 38), la procédure des marchés de définition (art. 73 et 74) ou encore les procédures particulières prévues aux articles 31, 68 et 74.

9.3.2.2. Les marchés de travaux

Les marchés de travaux sont passés selon une procédure formalisée lorsqu’ils atteignent le seuil de 230 000 € HT, que ce soit pour l’État ou les collectivités territoriales.

Pour les marchés de travaux dont le montant est compris entre 230 000 € HT et 5 900 000 € HT, le libre choix est laissé à l’acheteur public entre les trois grandes catégories de procédures formalisées. Il pourra ainsi librement opter :

- soit pour un appel d’offres, avec des délais réduits de réception des candidatures et des offres (articles 57, 60 et 62) ;

- soit pour une procédure négociée, étant précisé que la commission d’appel d’offres intervient dans la procédure pour attribuer le marché lorsqu’il s’agit des collectivités territoriales et pour donner son avis avant l’attribution par la personne responsable du marché pour les marchés de l’État ;

- soit pour la procédure de dialogue compétitif (cf. page 39 « La procédure du dialogue compétitif »).

En revanche, une fois la procédure choisie, l’acheteur devra mettre en œuvre les règles fixées par le code pour les modalités de son déroulement.

Pour les marchés de travaux dont le montant est supérieur à 5 900 000 € HT, les marchés sont passés obligatoirement selon la procédure de l’appel d’offres, sauf à remplir les conditions de recours à la procédure négociée, du dialogue compétitif ou de la conception-réalisation.

9.4. Quelques exceptions très limitées : les cas où le code n’impose pas de mise en concurrence (articles 30 et 35 III)

Le code n’impose pas de mise en concurrence formalisée pour les marchés de services qui relèvent de la procédure allégée de l’article 30. Pour déterminer si cette procédure est applicable, il convient de se référer à la page 31 « Quelques exceptions très limitées » et à l’annexe I du présent manuel.

Également, certains marchés peuvent, en raison de la passation après mise en concurrence du marché initial, être négociés sans publicité préalable et sans mise en concurrence, conformément aux dispositions de l’article 35 III (cf. page 38 « Au-dessus des seuils des marchés formalisés »)s

(c) F. Makowski 2001/2019