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Publication du Guide de l’achat public : Achats informatiques et propriété intellectuelle - Mars 2019 - DAE/APIE.

14 avril 2019

La Direction des Achats de l’État (DAE) a publié un guide pour les achats informatiques et la propriété intellectuelle. Fruit d'une participation de l'APIE, la DINSIC et la DAE, il est destiné aux acheteurs publics  et fournit une méthodologie pour la passation des marchés publics d'informatique. Le guide peut également être utilisé par les acheteurs privés. Certains éléments peuvent faire l'objet d'une protection par des droits de propriété intellectuelle et en particulier du droit d’auteur. Ces marchés sont variés et il peut s'agir notamment de droits d'usage pour des logiciels standards ou des logiciels spécifiques auquel cas il faut également s'intéresser à la transmission des code sources.

 

Avec 39 pages et divisé en cinq chapitres, le guide des achats informatiques est complété par une boite à outils comportant 3 annexes. Ce document, dans sa version de Mars 2019, a été rédigé en collaboration de l’Agence du patrimoine immatériel de l’État (APIE), la direction interministérielle des systèmes d’information et de communication de l’État (DINSIC), la direction des achats de l’État (DAE).

Marchés publics d’informatique et droits de propriété intellectuelle

Les résultats des marchés d’informatique et de leurs prestations associées (données, études, développements, formations, conseils, ...) peuvent être soumis à des droits de propriété intellectuelle et en particulier à des droits d’auteur en leur qualité d’oeuvres de l’esprit.

Les possibilités d’utilisation du système d'information sont alors dépendantes des clauses de  de propriété intellectuelle prévues dans le marché, d'où l'importance d'en mesurer la portée par les acheteurs de prestations informatiques.

Ces droits, qui ne sont pas simples à gérer, ne sont pas spécifiques à ces marchés car ils s'appliquent également à d'autres domaines. Le marché doit donc gérer les autorisations des auteurs concernés pour que l'acheteur puisse utiliser les créations.

Adapter les droits d’utilisation à prévoir en fonction des besoins

L'introduction pose d'emblée la nécessité pour l'acheteur d'adapter les droits d’utilisation à prévoir en fonction des besoins. En effet il s'agit d'éviter d'exiger des droits de propriété intellectuelle trop étendus par rapports aux besoins réels ce qui pourrait engendrer des blocages ou des couts disproportionnés. L'acheteur doit donc lister et limiter les utilisations prévues dans le marché, car ce seront uniquement celles-là qui seront autorisées en termes de droits d'utilisation.

Les clauses de propriété intellectuelle doivent donc se limiter à traduire les besoins relatifs au projet informatique. Ainsi une solution informatique développée par un prestataire comportera des clauses de propriété intellectuelle rédigées sur mesure pour le projet informatique et non pas des clauses standard.

Prestations concernées par les droits de propriété intellectuelle 

Les droits de propriété intellectuelle, en particulier les droits d’auteur, s'appliquent à de nombreuses prestations à l'exception des matériels. Il peut en être ainsi pour des prestations couramment utilisées dans le contexte d'un système d'information comme des développements spécifiques de logiciels, des logiciels standards, des spécifications techniques, des paramétrages, de l'intégration, de la formation, de la documentation, des modèles de données, ... ainsi que d’autres éléments nécessaires au fonctionnement du système.

CCAG-TIC, propriété intellectuelle et utilisation des résultats

La gestion de la propriété intellectuelle définit les autorisations accordées à l'acheteur par le titulaire des droits sur les éléments concernés par la prestation. Les droits d'utilisation doivent donc fixer les limites. Les droits peuvent être partiels, exclusifs ou non, limités dans la durée et limités géographiquement.

Utilisation des résultats

Pour les marchés publics visant le CCAG-TIC, la propriété intellectuelle est gérée via son Chapitre 7 relatif à l'utilisation des résultats.

Au sens du chapitre 7 que faut-il entendre par « résultats » ?

 Les « résultats » désignent tous les éléments, quels qu’en soient la forme, la nature et le support, qui résultent de l’exécution des prestations objet du marché, tels que, notamment, les oeuvres, les logiciels, leurs mises à jour ou leurs nouvelles versions, les bases de données, les signes distinctifs, les noms de domaine, les informations, les sites internet, les rapports, les études, les marques, les dessins ou modèles, les inventions brevetables ou non au sens du code de la propriété intellectuelle, et plus généralement tous les éléments protégés ou non par des droits de propriété intellectuelle ou par tout autre mode de protection, tels que le savoir-faire, le secret des affaires, le droit à l’image des biens ou des personnes.
(Source : CCAG-TIC, Chapitre 7 - Utilisation des résultats, Article 35 - Définition des résultats). 

Régime des droits de propriété intellectuelle du CCAG-TIC

Le régime des droits de propriété intellectuelle relatifs aux logiciels standards est traité séparément dans un article 37 du CCAG-TIC.

Pour les logiciels autres que standards, le CCAG-TIC prévoit deux options alternatives - A et B :

• L’option A concerne la "Concession de droits d’utilisation sur les résultats", qui s’applique par défaut. Il s'agit d'une autorisation d’utiliser dont l'étendue dépend du besoin.
• l’option B concerne la "Cession exclusive des droits du titulaire au pouvoir adjudicateur". transfert de la propriété des droits. Elle peut s'appliquer dans le cas où l’acheteur vise une autonome sachant qu'elle se monnaie naturellement. La transmission des droits est à préciser en fonction des objectifs quant à la durée, le périmètre géographique et les usages prévus par le marché public.

Certaines dispositions du CCAG-TIC doivent être complétés dans les documents particuliers du marché (Acte d'engagement, CCAP, CCTP, ...).

Le périmètre d'utilisation peut s'appuyer sur la définition précise des besoins de l'acheteur en vue de la transmission des droits d’utilisation.

Attention à l'exigence de transmission des codes sources à l'acheteur avec le CCAG-TIC

Pour les logiciels standards

Pour les logiciels standards et pour le code source, le CCAG-TIC (Article 36 - Disponibilité des codes sources) renvoie aux dispositions des documents particuliers du marché (CCAP notamment), il ne prévoit donc pas la fourniture des codes sources pour ces logiciels. Il en résulte que si l'acheteur oublie de prévoir l'accessibilité des codes sources dans les documents de la consultation il ne pourra y accéder. 

L'exigence relative à la fourniture des codes sources est souvent délicate, car elle dépend de la politique de l’éditeur du logiciel. L’acheteur doit donc se renseigner sur l'état du marché en la matière, donc des pratiques habituellement acceptées par les éditeurs de logiciels.

Pour les logiciels spécifiques (résultats à l’exclusion des logiciels standards)

Pour les logiciels spécifiques et pour le code source, le CCAG-TIC (Article 38 - Régime des droits de propriété intellectuelle ou des droits de toute autre nature relatifs aux résultats à l’exclusion des logiciels standards / Options A et B) prévoit la livraison des codes sources des logiciels et des logiciels spécifiques et la documentation nécessaire à la mise en oeuvre des droits sur les résultats avec la remise du code objet.

Sourcing éventuel

A cet effet il peut utiliser la technique du sourcing des marchés publics pour la rédaction des clauses de propriété intellectuelle notamment pour vérifier si ses exigences correspondent aux pratiques du marché.

Télécharger le Guide de l’achat public - Le sourcing opérationnel - mars 2019 (DAE - Direction des Achats de l’État).

Contenu des documents du marché

Dans un chapitre dédié le guide fourni des conseils relatifs au contenu à prévoir pour les documents du marché.

Nécessité d’un préambule

La nécessité d’un préambule "pour décrire, en des termes non juridiques, ce que la personne publique souhaite faire des résultats du marché en terme de besoins fonctionnels et d’utilisation". Il pourra être rappelé dans le cahier des clauses techniques particulières (CCTP).

Intégration de la cartographie du système d'information

L'intégration de la cartographie du système d'information dans les documents du marché avec une identifications des différentes composantes du système.

Définition du régime juridique du système d'information

La définition du régime juridique du système d'information pour définir les droits sur les résultats, les connaissances antérieures et les logiciels.

Le guide met en garde sur l'utilisation du choix de l’option B du CCAG-TIC qui oblige de préciser "dans les documents particuliers du marché : la durée, le territoire, l’étendue des droits et toutes les utilisations pour lesquelles la personne publique veut obtenir les droits".

Régime des connaissances antérieures

Une partie est consacrée au régime des connaissances antérieures définies à l'article 35 - Définition des résultats du CCAG-TIC "car leur régime juridique est susceptible de différer de celui des résultats, notamment parce que le titulaire ne peut pas toujours accorder à la personne publique des droits étendus sur des contenus qui appartiennent à des tiers (logiciels standards, codes sources spécifiques, paramétrage etc.)".

Les connaissances antérieures désignent tous les éléments, quels qu’en soient la forme, la nature et le support, qui ne résultent pas de l’exécution des prestations objet du marché.

Pour les marchés informatiques, il s'agit généralement d'éléments déjà existants tels que des logiciels ou autres prestations associées qui seront utilisés par le prestataire pour réaliser les prestations objet du marché. Il est nécessaire d'en établir une liste dans les pièces du marché. Il s'agira alors d'une concession des droits relatifs aux connaissances antérieures.

En effet le CCAG-TIC dispose que "le titulaire du marché concède à titre non exclusif au pouvoir adjudicateur et aux tiers désignés dans le marché, le droit d’utiliser de façon permanente ou temporaire, en tout ou partie, par tout moyen et sous toutes formes les connaissances antérieures strictement nécessaires pour utiliser les résultats pour les besoins découlant de l’objet du marché".
Source (CCAG-TIC, Article 36 - Régime des connaissances antérieures).

Phase de réversibilité/transférabilité du système d'information

Un dernier chapitre est consacré à la phase de réversibilité/transférabilité du système d'information qui doit permettre au titulaire actuel de "préparer un transfert de compétences, et de restituer la connaissance et la maîtrise acquises par ses équipes vers le prenant (la personne publique ou un futur prestataire choisi par la personne publique)".

Téléchargements

Télécharger le Guide de l’achat public : Achats informatiques et propriété intellectuelle - DAE/APIE - Mars 2019.

Télécharger le Guide pratique « faciliter l’accès des TPE/PME à la commande publique » DAJ/OECP - Version 1 - 2019.

Télécharger le Guide pratique de l’achat public innovant - DAJ/OECP - Version 1 de mai 2019.

Fiche technique de la DAJ – L’expérimentation achats innovants 2019.

Actualités

Chefs d'entreprises : Osez la commande publique. Mise à jour du guide pratique pour les TPE et PME - Version 2019. - 18 avril 2019.

Plan de transformation numérique de la commande publique (PTNCP) : Une feuille de route pour 5 ans. Le plan de transformation numérique de la commande publique 2017-2022 est une feuille de route de la dématérialisation des marchés publics pour les cinq prochaines années. Il s’agit d’un plan d’action publié par la DAJ de Bercy décliné en 19 actions intégrées dans 5 axes. - 18 janvier 2018.

Publication d'un guide d'accès des TPE et PME aux marchés publics : Un guide actualisé publié par l'OEAP - 7 janvier 2013.

Publication de la lettre de l’OEAP no 21 de juillet 2011 – Nouveaux guides des GEM, synthèse des réunions de l’atelier PME de l’OEAP - Faciliter l’accès aux marchés publics - Sujets divers dont les statistiques du site Internet de l’OEAP - 22 juillet 2011.

L’observatoire économique de l’achat public (OEAP) lance deux nouvelles procédures permettant la dématérialisation de la fiche de recensement. 11 mars 2010.