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Instruction pour l’application du code des marchés publics (abrogée)

Annexe au décret no 2001-210 du 7 mars 2001 portant code des marchés publics (abrogé)

 

Titre IV - EXÉCUTION DES MARCHES

Chapitre Ier - Régime financier

Section 3 - Financement

Sous-section 1 - Cession ou nantissement des créances résultant des marchés

Article 106

I. - La personne responsable du marché remet au titulaire une copie certifiée conforme de l'original du marché revêtue d'une mention dûment signée, par elle, indiquant que cette pièce est délivrée en unique exemplaire en vue de permettre au titulaire de céder ou de nantir des créances résultant du marché.
L'exemplaire unique doit être remis par l'organisme bénéficiaire au comptable assignataire en tant que pièce justificative pour le paiement.
Lorsque le secret exigé pour la défense fait obstacle à la remise au bénéficiaire d'une cession ou d'un nantissement de la copie certifiée conforme du marché, l'autorité avec laquelle le titulaire du marché a traité lui délivre un exemplaire unique ne contenant que les indications compatibles avec le secret. Le titulaire peut, pour toute autre cause, demander que l'exemplaire unique soit réduit aux indications nécessaires à la cession ou au nantissement.
S'il est procédé à une modification dans la désignation du comptable ou dans les conditions du règlement du marché, la personne publique contractante annote la copie certifiée conforme d'une mention constatant la modification.
Pour tout marché prévoyant plusieurs comptables assignataires, la personne responsable du marché doit fournir autant d'exemplaires que de comptables à la condition de spécifier, dans une mention apposée sur chacun de ces documents, qu'il est destiné à être remis entre les mains de tel comptable expressément désigné à l'exclusion de tous autres mentionnés au marché. Chaque document ne mentionne que la part de la créance totale que le comptable auquel il est transmis est appelé à mettre en paiement.
Le bénéficiaire d'une cession ou d'un nantissement de créance encaisse seul, à compter de cette notification, le montant de la créance ou de la part de créance qui lui a été cédée ou donnée en nantissement.
Au cas où la cession ou le nantissement de créance a été constitué au profit de plusieurs bénéficiaires, chacun d'eux encaisse seul la part de la créance qui lui a été affectée dans la cession ou le nantissement dont les mentions ont été notifiées au comptable.
En cas de sous-traitance prévue dès la passation du marché, le titulaire indique dans le marché la nature et le montant des prestations qu'il envisage de confier à des sous-traitants bénéficiant, dans les conditions prévues à l'article 115 du présent code, du paiement direct. Ce montant est déduit du montant du marché pour déterminer le montant maximum de la créance que le titulaire est autorisé à céder ou à donner en nantissement.
II. - En cas de cession ou de nantissement effectué conformément aux articles L. 313-23 à L. 313-34 du code monétaire et financier, la notification prévue à l'article L. 313-28 de ce code est adressée au comptable public assignataire désigné dans le marché dans les formes fixées par le décret en Conseil d'Etat prévu à l'article L. 313-35. Elle doit reproduire les mentions obligatoires du bordereau prévu à l'article L. 313-23.
La mainlevée de la notification de la cession ou du nantissement de créance prend effet le deuxième jour ouvrable suivant celui de la réception par le comptable de la notification l'en informant.

 

106.1. Définition générale

Lorsqu’une entreprise, de par sa situation de trésorerie négative, ne peut couvrir la totalité de ses besoins en fond de roulement, elle doit solliciter un concours bancaire. Lorsque les besoins de l’entreprise sont à la fois de courte durée et de faible ampleur ils seront en général couverts par une facilité de caisse ou une autorisation de découvert. En revanche, lorsque les besoins de l’entreprise deviennent permanents ou sont de forte ampleur, le banquier cherche généralement à couvrir son risque par une garantie.

La technique la plus fréquemment utilisée est dans ce cas la cession de créances qui permet à l’entreprise d’obtenir le crédit qui lui est nécessaire en cédant à son banquier des créances qu’il détient. Cette technique, lorsqu’elle porte sur des créances publiques, obéit à des modalités spécifiques, même si elle est mise en oeuvre dans le cadre de la loi « Dailly » du 2 janvier 1981 modifiée.

Le système de l’exemplaire unique décrit dans cet article et les articles suivants visent à éviter d’une part, que la même créance soit cédée ou nantie deux ou plusieurs fois, partiellement ou en totalité, d’autre part qu’une entreprise ait la possibilité de céder (ou nantir) la créance d’une autre.

Il importe particulièrement, dans l’intérêt des entreprises elles-mêmes, dans celui de leurs cessionnaires et afin d’éviter des situations particulièrement délicates tant aux organismes publics qu’à leurs comptables que les cocontractants publics prêtent la plus grande attention à la gestion du dispositif.

106.2. Procédure

Elle peut être résumée comme suit :

106.2.1. L’organisme public contractant remet un exemplaire du marché dit « exemplaire unique » au titulaire du marché.

Cet exemplaire unique est une copie certifiée conforme du marché (acte d’engagement et cahier des clauses administratives particulières) revêtue de la mention d’exemplaire unique signée par l’autorité contractante. La formule d’exemplaire unique est la suivante : « Copie certifiée conforme à l’original délivrée en unique exemplaire pour être remise en cas de cession ou de nantissement de créances ».

106.2.2. Le titulaire du marché, s’il décide de céder sa créance relative au marché à une banque ou à une autre entreprise, remet cet exemplaire unique à son cessionnaire.

106.2.3. Ce dernier notifie la cession au comptable assignataire de l’organisme public contractant.

106.2.4. Le cessionnaire fait parvenir l’exemplaire unique au comptable assignataire.

106.3. La délivrance de l’exemplaire unique au titulaire du marché

106.3.1. Généralités

La délivrance d’un exemplaire unique est obligatoire pour permettre la cession des créances correspondant au marché. Toutefois, aucun exemplaire unique n’est délivré dans le cas des marchés passés sans formalités préalables.

La mention d’exemplaire unique indique le montant des prestations que le titulaire n’envisage pas de confier à des sous-traitants susceptibles de bénéficier du paiement direct, ce montant correspondant au maximum de la créance que le titulaire est autorisé à céder ou à nantir.

En cas de sous-traitance donnant lieu à paiement direct, la mention d’exemplaire unique est complétée par : « en ce qui concerne la partie des prestations évaluées à [montant exprimé en lettres] euros et que le titulaire n’envisage pas de confier à des sous- traitants bénéficiant du paiement direct ».

106.3.2. Il convient d’être particulièrement vigilant dans la délivrance et le suivi de l’exemplaire unique du titulaire dans les cas suivants :

106.3.2.1. D’une manière générale, cas de la sous-traitance

Lorsque le titulaire décide finalement d’exécuter lui-même davantage ou moins de prestations, l’acheteur public doit récupérer son exemplaire unique pour l’annoter.

Si les prestations qu’il exécute sont plus importantes que prévu et que l’exemplaire unique initial ne peut être récupéré, un exemplaire unique « complémentaire » lui est délivré.

En revanche, il n’est pas possible de permettre au titulaire de confier davantage à un sous-traitant payé directement (ou de prendre un sous-traitant supplémentaire payé directement) si son exemplaire unique n’a pu être récupéré pour être annoté à moins :

- qu’il produise un certificat de son cessionnaire attestant que les cessions qu’il lui a consenties au titre de ce marché ne font pas obstacle au paiement direct du sous-traitant ;

- qu’il fournisse une mainlevée de son cessionnaire à hauteur des sommes dont il augmente la sous-traitance.

Dans l’hypothèse où l’augmentation des prestations confiées au sous-traitant correspondrait à une augmentation de la masse initiale des prestations prévues au marché, l’exemplaire unique du titulaire ne devrait pas être récupéré puisque aucun changement n’interviendrait dans le montant des prestations qu’il exécute.

106.3.2.2. Marché fractionné

Dans le cas d’un marché à tranches conditionnelles, le montant indiqué dans la mention d’exemplaire unique correspond au montant global de l’ensemble des tranches. En effet, puisqu’il s’agit d’un même marché, l’exemplaire unique délivré vaut à la fois pour la tranche ferme et la ou les tranches conditionnelles.

Il en va de même dans le cas de marchés à bons de commande.

Toutefois, il est admis, pour les marchés à bons de commande, de délivrer soit un exemplaire unique valable pour l’ensemble des commandes à passer jusqu’au montant maximum ou, à l’inverse, un exemplaire unique par bon de commande ou pour plusieurs bons individualisés, le titulaire choisissant la formule qui lui convient le mieux.

A cet égard, dans l’hypothèse d’un marché à bons de commande passé avec plusieurs titulaires non groupés, cette deuxième solution permet d’individualiser les prestations relevant de chacune des entreprises concernées.

106.3.2.3. Marché exécuté par un groupement d’entreprises

- Dans le cas d’un groupement conjoint

Dans la mesure où les prestations exécutées par chacune des entreprises sont individualisées dans le marché et où les règlements sont effectués directement au compte ouvert au nom de chacun d’eux, il convient de délivrer à chacune des entreprises composant le marché un exemplaire unique limité au montant des prestations qui lui sont confiées.

- Dans le cas d’un groupement solidaire

Dès lors que les prestations réalisées par les entreprises composant le groupement ne sont pas individualisées et qu’elles sont payées sur un compte unique ouvert au nom du groupement, il convient de délivrer l’exemplaire unique au nom du groupement.

Si, en revanche, les prestations sont individualisées et les règlements sont effectués au nom de chacune des entreprises composant le groupement, un exemplaire unique est délivré à chaque entreprise correspondant à la part des prestations qu’elle exécute.

Cependant, s’il y a lieu, en cours d’exécution du marché, de procéder à une répartition des prestations et de ne plus payer les entreprises sur le compte unique (par exemple si l’une des entreprises fait l’objet d’un avis à tiers détenteur), il est nécessaire de récupérer l’exemplaire unique initialement délivré et de délivrer à chacune des entreprises du groupement un exemplaire unique limité au montant des prestations qu’elle doit exécuter.

Au cas où l’exemplaire unique ne pourrait être restitué, par exemple parce qu’il est entre les mains du comptable assignataire, une cession lui ayant été notifiée, il n’est pas possible de délivrer à chacune des entreprises un nouvel exemplaire unique limité tant qu’une mainlevée à hauteur des sommes correspondant aux prestations restant à exécuter n’a pas été produite.

Pour limiter, en cas de cotraitance, l’exemplaire unique délivré à une entreprise aux seules prestations qu’elle exécute, la mention d’exemplaire unique ci-dessus est complétée par « en ce qui concerne la partie des prestations évaluées à [montant exprimé en lettres] euros (somme portée au marché) et devant être exécutée par [nom ou raison sociale du cotraitant] ».

106.4. Les cessions (ou nantissements)

Pour que ce dispositif de prévention soit opérationnel, il doit nécessairement s’appliquer à toute cession (ou tout nantissement) quelle qu’en soit la nature, dès lors qu’elle porte sur un marché public.

Les cessions les plus fréquentes sont celles issus de la loi n° 81-1 du 2 janvier 1981 modifiée, dite loi « Dailly », dont les dispositions sont désormais reprises dans le code monétaire et financier.

Dans ce cadre, la cession ou le nantissement de créances résultant de l’exécution de marchés s’effectue par bordereau dénommé acte de cession ou acte de nantissement de créances remis par le titulaire du marché à l’établissement de crédit cessionnaire.

Une créance relative à un marché public peut tout aussi valablement faire l’objet d’une cession de droit commun, auprès d’une autre entreprise, par exemple.

106.5. La notification

Pour tous les organismes dotés d’un comptable public, la notification doit obligatoirement, comme toute opposition, être faite entre les mains de ce comptable.

C’est la raison pour laquelle il est nécessaire d’annoter l’exemplaire unique en cas de modification du comptable : le cessionnaire éventuel doit savoir à qui notifier la cession.

La cession est notifiée dans les formes requises par le type de cession utilisé : lettre recommandée avec avis de réception postal pour la cession « Dailly », désormais visée par le code monétaire et financier, signification par acte d’huissier pour la cession de droit commun.

L’article 313-27 du code monétaire et financier prévoit que la cession ou le nantissement « Dailly » prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date portée sur le bordereau.

106.6. Le paiement

L’exemplaire unique doit être produit au comptable public afin qu’il puisse désintéresser le cessionnaire.

Faute de cette production, il n’y a guère qu’une décision de justice permettra de dénouer la situation.

En effet, lorsqu’un cessionnaire ne peut produire l’exemplaire unique correspondant à la cession qui lui est consentie, le risque est grand pour que cet exemplaire unique ait déjà été remis à un tiers dans le cadre d’une cession de la même créance.

C’est la raison pour laquelle l’exemplaire unique figure à titre de pièce justificative du paiement dans la liste annexée au décret n° 83-16 du16 janvier 1983 modifié.

Cela étant, l’exemplaire unique n’est pas obligatoirement joint à la notification de la cession. Il suffit qu’il lui ait été transmis lorsque l’ordonnateur lui fait parvenir le mandat un paiement portant sur la créance cédée.

Toutefois, afin de ne pas retarder les paiements, il est recommandé au cessionnaire de joindre à la notification de la cession ou du nantissement de créances l’exemplaire unique du marché que le cédant lui aura remis.

Les mandatements sont faits à l’ordre du titulaire du marché.

Après notification de la cession (ou du nantissement), les paiements sont effectués par le comptable au seul profit du cessionnaire (ou du titulaire du nantissement) pour le montant de la créance ou de la part de la créance qui lui a été cédée ou donnée en nantissement.

Les paiements sont valablement effectués par le comptable public au titulaire du marché entre la date du bordereau et celle de sa notification.

(c) F. Makowski 2001/2019