Marché de conception-réalisation et conditions de recours - Article R2171-1

Textes relatifs à la commande publique - Sources juridiques

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Actualités de la commande publique

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Jurisprudence marchés publics et autres contrats publics

CAA Nantes, 9 novembre 2018, n° 17NT01596, Conseil régional de l’ordre des architectes des Pays-de-la-Loire (2. L'article 5 de la loi du 3 août 2009 de programmation relative à la mise en oeuvre du Grenelle de l'environnement, dite " grenelle I ", dispose : " I. L'Etat se fixe comme objectif de réduire les consommations d'énergie du parc des bâtiments existants d'au moins 38 % d'ici à 2020 (...) / Le droit de la commande publique devra prendre en compte l'objectif de réduction des consommations d'énergie visé au premier alinéa, en autorisant le pouvoir adjudicateur à recourir à un contrat de performance énergétique, notamment sous la forme d'un marché global regroupant les prestations de conception, de réalisation et d'exploitation ou de maintenance, dès lors que les améliorations de l'efficacité énergétique sont garanties contractuellement (...) ". Aux termes du deuxième alinéa de l'article 7 de la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée : " Pour la réalisation d'un ouvrage, la mission de maîtrise d'oeuvre est distincte de celle d'entrepreneur ". Aux termes du I de l'article 18 de la même loi : " Nonobstant les dispositions du titre II de la présente loi, le maître de l'ouvrage peut confier par contrat à un groupement de personnes de droit privé ou, pour les seuls ouvrages d'infrastructure, à une personne de droit privé, une mission portant à la fois sur l'établissement des études et l'exécution des travaux, lorsque des motifs d'ordre technique ou d'engagement contractuel sur un niveau d'amélioration de l'efficacité énergétique rendent nécessaire l'association de l'entrepreneur aux études de l'ouvrage. Un décret précise les conditions d'application du présent alinéa en modifiant, en tant que de besoin, pour les personnes publiques régies par le code des marchés publics, les dispositions de ce code. ". L'article 37 du code des marchés publics, dans sa rédaction issue du décret n° 2011-1000 pris en application de la loi du 3 août 2009 précitée, dispose ainsi : " Un marché de conception-réalisation est un marché de travaux qui permet au pouvoir adjudicateur de confier à un groupement d'opérateurs économiques ou, pour les seuls ouvrages d'infrastructure, à un seul opérateur économique, une mission portant à la fois sur l'établissement des études et l'exécution des travaux. / Les pouvoirs adjudicateurs soumis aux dispositions de la loi du 12 juillet 1985 susmentionnée ne peuvent, en application du I de son article 18, recourir à un marché de conception-réalisation, quel qu'en soit le montant, que si un engagement contractuel sur un niveau d'amélioration de l'efficacité énergétique ou des motifs d'ordre technique rendent nécessaire l'association de l'entrepreneur aux études de l'ouvrage. / Les motifs d'ordre technique mentionnés à l'alinéa précédant sont liés à la destination ou à la mise en oeuvre technique de l'ouvrage. Sont concernées des opérations dont la finalité majeure est une production dont le processus conditionne la conception, la réalisation et la mise en oeuvre ainsi que des opérations dont les caractéristiques, telles que des dimensions exceptionnelles ou des difficultés techniques particulières, exigent de faire appel aux moyens et à la technicité propres des opérateurs économiques. ".
3. En premier lieu, il résulte de ces dispositions que la passation d'un marché de conception-réalisation, qui modifie les conditions d'exercice de la mission de maître d'oeuvre, en principe distincte de celle d'entrepreneur, ne peut avoir lieu que dans des circonstances particulières d'interprétation stricte. Il résulte de l'instruction que, pour décider de la passation d'un marché de conception-réalisation, le département de la Loire-Atlantique s'est fondé, d'une part, sur un objectif de performance énergétique supérieur de 10% à la norme thermique RT 2012, d'autre part, sur des motifs d'ordre technique tenant au caractère innovant et complexe du projet, en ce qu'il portait sur la réalisation d'un collège dit " modulaire ", c'est-à-dire extensible et/ou, en tout ou partie, démontable et transférable, afin de permettre d'augmenter ou de réduire ses capacités d'accueil en fonction de l'évolution des besoins et des effectifs.
4. Toutefois, d'une part et en tout état de cause, il ne résulte pas de l'instruction que, au regard de la nature de la construction envisagée comme du procédé constructif retenu et des matériaux dont l'emploi était prévu, l'objectif d'un niveau de performance énergétique supérieur de 10 % à la norme thermique RT 2012, issue de la loi précitée du 3 août 2009, représentait en lui-même une contrainte ou une complexité telle qu'elle exigeait d'associer nécessairement les opérateurs de maîtrise d'oeuvre et les entreprises de construction dès le stade de l'établissement des études.
5. D'autre part, de même, s'agissant des motifs d'ordre technique susceptibles de justifier le marché de conception-réalisation du collège, le département maître d'ouvrage a fait le choix d'un procédé de construction reposant sur la préfabrication des éléments à agencer pour permettre le caractère " modulaire " du projet, destiné notamment à favoriser le transfert éventuel de tout ou partie des bâtiments vers d'autres sites, ou l'ajout de modules provenant d'autres collèges réalisés sur le même principe. Mais il ne résulte pas de l'instruction que ce choix exigeait, au regard tant des dimensions des modules ou des matériaux utilisés que des exigences acoustiques et thermiques posées par le maître d'ouvrage et des contraintes susceptibles d'en résulter, un mode de construction spécifique présentant des difficultés techniques particulières telles qu'elles auraient nécessité d'associer l'entrepreneur aux études de l'ouvrage. Par suite, le département de la Loire-Atlantique, qui ne justifie pas de l'existence de motifs entrant dans le champ des dispositions précitées de la loi du 12 juillet 1985 et de l'article 37 du code des marchés public, ne pouvait, sur ce fondement, légalement recourir à un marché de conception-réalisation.).

Voir également

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