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Les centres hospitaliers d'Ajaccio et de Bastia ont lancé une procédure avec négociation pour des prestations de transport aérien liées aux évacuations sanitaires de patients.

Le centre hospitalier d'Ajaccio ayant rejeté l’offre d’une société cette dernière a saisi le juge des référés du tribunal administratif qui prononcé l'annulation de la procédure de passation. Ce jugement fait l’objet d’un pourvoi en cassation.

L'expérience acquise par le pouvoir adjudicateur peut s’opposer au recours à la procédure négociée

Après avoir rappelé la définition de la procédure avec négociation prévue à l'article L2124-3 du  code de la commande publique le juge rappelle les conditions pour y recourir des 4° et 5° de l'article R2124-3 du même code.

En ce qui concerne les dispositions du 4° de l'article R2124-3, le recours à la procédure négociée « est subordonné à l'existence de circonstances particulières liées à la nature du marché, à sa complexité, ou au montage juridique et financier, lesquelles doivent s'apprécier au regard des capacités du pouvoir adjudicateur à passer le marché selon la procédure normale d'appel d'offres ». Le juge en déduit que les requérants « ne sont pas fondés à soutenir qu'en tenant compte de l'expérience acquise par le pouvoir adjudicateur dans le domaine des évacuations sanitaires par voie aérienne ».

 De même il n’accueille pas la justification selon laquelle « la négociation aurait permis l'amélioration des offres et l'émergence de nouvelles solutions par rapport à celles présentées lors d'une procédure précédente » sachant que cette circonstance n'est pas au nombre des conditions du recours à cette procédure.

Appréciation de la complexité

La complexité s'apprécie au cas par cas, ainsi, par exemple, le Conseil d'Etat a considéré que « les difficultés tenant à la mise en place pour la première fois d’un marché unique se substituant progressivement aux multiples contrats de protection santé existants, dans un contexte de réforme profonde du réseau consulaire, ne permettaient pas à l’ACCI d’être objectivement en mesure de définir seule et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins » et valide ainsi le caractère complexe du marché concerné passé selon la procédure de dialogue compétitif (CE, 11 mars 2013, n° 364551, ACCI).

Dans une autre affaire, pour un dialogue compétitif la condition de complexité technique n’est pas remplie si le recours au développement spécifique de techniques innovantes n’est pas nécessaire. La complexité juridique ou financière fondée sur un choix entre un achat et une location d’un appareil ou l'achat de données ne suffit pas, à elle seule, à révéler l'incapacité objective d’un pouvoir adjudicateur d'établir le montage juridique ou financier du projet (CE, 18 décembre 2017, n° 413527, Météo-France).

Un CCTP suffisamment précis s’oppose au recours à la procédure négociée

Le 5° de l'article R2124-3 du code de la commande publique trouve à s’appliquer lorsque le pouvoir adjudicateur n'est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante. Or, dans cette affaire « les spécifications techniques ont été définies de façon suffisamment précise dans le cahier des clauses techniques particulières ». Il en résulte que les requérants ne pouvaient s’appuyer sur ces fondements pour justifier le recours à la procédure avec négociation.