CADA : Caractère communicable des documents dans les accords-cadres multi-attributaires aux entreprises titulaires de l’accord-cadre mais non retenues au titre des marchés subséquents - Avis de la CADA no de référence 20084709, séance du 23/12/2008

23 janvier 2009

La  CADA a examiné une demande de conseil du Conseil régional Rhône-Alpes relative au caractère communicable des rapports d'analyse des offres ainsi que des caractéristiques principales des offres retenues, aux sociétés titulaires de trois accords-cadres mais non retenues au titre des marchés subséquents.

Dans un premier temps la commission d'accès aux documents administratifs (CADA) rappelle les dispositions pertinentes de la loi no 78-753 du 17 juillet 1978 mais précise que les conditions de communication doivent être adaptées au caractère très particulier des accords cadres en faisant référence à l'article 76 du code des marchés publics 2006 qui précise le régime applicable à ces contrats.

Il résulte des dispositions de l'article 76 que la signature d'un accord cadre retenant plusieurs entreprises ne vaut pas attribution du marché et ne met pas fin à la mise en concurrence qui se poursuivra entre les entreprises retenues pendant toute la durée de l'accord. En effet, rappelons que dans les accords-cadres multi-attributaires une première phase permet de sélectionner des entreprises qui sont ensuite remises en concurrence, les marchés subséquents sont passés à l'issue de cette remise en compétition.

Comme en dispose la loi précitée le droit d'accès aux documents relatifs à cet accord doit être défini de manière à ne pas porter atteinte à la concurrence entre ces entreprises.

En l'espèce, la CADA "estime que la communication à des tiers, notamment aux candidats évincés, des caractéristiques de l'offre retenue et, de manière générale, les informations qui se rapportent aux offres présentées, porterait atteinte au secret en matière industrielle ou commerciale. Seules les caractéristiques générales du marché qui figurent dans le rapport d'analyse des offres sont communicables à toute personne qui en fait la demande."

L’avis de la CADA

« La commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 23 décembre 2008 votre demande de conseil relative au caractère communicable, aux sociétés titulaires de trois accords-cadres multiattributaires relatifs aux missions de contrôle technique (CT), de coordination de sécurité et de protection de la santé (CSPC) et d'ordonnancement, pilotage et coordination (OPC), non retenues au titre des marchés subséquents aux accords-cadres, des rapports d'analyse des offres ainsi que des caractéristiques principales des offres retenues, sachant que ces marchés sont passés de façon très régulière, au rythme d'environ quarante par accord-cadre et par an.

La commission rappelle qu'en principe, une fois signés, les contrats et marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi.

Toutefois, ainsi qu'elle l'a indiqué dans ses conseils n° 20073774 du 25 octobre 2007 et 20074583 du 22 novembre 2007, cette position doit être adaptée au caractère très particulier des accords cadres, prévus par les articles 1er et 76 du code des marchés publics. Ainsi, aux termes du I de l'article 1er : " Les accords-cadres sont les contrats conclus entre un des pouvoirs adjudicateurs définis à l'article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, ayant pour objet d'établir les termes régissant les marchés à passer au cours d'une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées. " L'article 76 précise en ces termes le régime applicable à ces contrats : " Les accords-cadres définis à l'article 1er sont passés selon les procédures et dans les conditions prévues par le présent code. Ils peuvent prévoir un minimum et un maximum en valeur ou en quantité ou être conclus sans minimum ni maximum./ II. - Les marchés passés sur le fondement d'un accord-cadre sont des documents écrits qui précisent les caractéristiques et les modalités d'exécution des prestations demandées qui n'ont pas été fixées dans l'accord-cadre. La conclusion des marchés passés sur le fondement d'un accord-cadre intervient soit lors de la survenance du besoin, soit selon une périodicité prévue par l'accord-cadre. / III. - Lorsqu'un accord-cadre est attribué à plusieurs opérateurs économiques, ceux-ci sont au moins au nombre de trois, sous réserve d'un nombre suffisant de candidats et d'offres. Les marchés qui sont passés sur le fondement de cet accord sont précédés d'une mise en concurrence organisée entre les titulaires de l'accord-cadre et respectent les conditions fixées par cet article. "

Il ressort de ces dispositions que la signature d'un accord cadre retenant plusieurs entreprises ne vaut pas attribution du marché et ne met pas fin à la mise en concurrence qui se poursuivra entre les entreprises retenues pendant toute la durée de l'accord. Le droit d'accès aux documents relatifs à ce dernier doit donc être défini de manière à ne pas porter atteinte à la concurrence entre ces entreprises ce qui conduit à en restreindre la portée par rapport aux contrats ou marchés publics habituels.

En l'espèce, la commission estime que la communication à des tiers, notamment aux candidats évincés, des caractéristiques de l'offre retenue et, de manière générale, les informations qui se rapportent aux offres présentées, porterait atteinte au secret en matière industrielle ou commerciale protégé par le II de l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978. Seules les caractéristiques générales du marché qui figurent dans le rapport d'analyse des offres (pages 1 à 8 jusqu'au tableau) sont communicables à toute personne qui en fait la demande. »

(Source : avis de la CADA no de référence 20084709, séance du 23/12/2008)