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La commune de La Léchère a lancé une procédure adaptée pour la passation d'un accord-cadre à bons de commande relatif à des prestations de déneigement et sablage des voiries et parking composé de 9 lots. L'offre de la société SNBTP ayant été rejetée, cette dernière a obtenu l’annulation de la procédure au stade de l'examen des offres. La commune de La Léchère se pourvoit en cassation.

Obligation d'information sur les critères d'attribution et leur pondération sous condition

Le Conseil d'Etat rappelle dans un premier temps l'obligation d'information appropriée préalable des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public, et de pondération ou de hiérarchisation des sous-critères s’ils doivent  être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection (CE, 25 mars 2013, n° 364951, Sté Cophignon).

"pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères. Il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection "

En effet, dès lors que les sous-critères doivent être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection des offres, l'acheteur doit porter ces dernières informations à la connaissance (Conseil d’État, 18 juin 2010, n° 337377, Commune de Saint Pal de Mons).

Une grille d'analyse non annoncée qui pouvait influencer la présentation des offres 

En l'espèce, selon le CE, la commune  a commis manquement au principe de transparence des procédures faute d'avoir annoncé la décomposition des sous-critères de la valeur technique prévus dans le règlement de consultation, et la pondération qui en résultait pour chacun de sous-critères.

"faute d'avoir porté à la connaissance des candidats la façon dont elle entendait décomposer, au stade de l'analyse des offres, les trois sous-critères du critère technique prévus dans le règlement de consultation en plusieurs items, et la pondération qui en résultait pour chacun de sous-critères, la commune de La Léchère a commis un manquement au principe de transparence des procédures, mentionné au point 2. En statuant de la sorte, alors qu'il résulte de l'instruction que la grille d'analyse utilisée par la commune conduisait à ce que les sous-critères " méthodologie ", " continuité du service " et " moyens humains " comptent respectivement pour 6/11, 3/11 et 2/11 dans la note technique, et établissait ce faisant une pondération entre ces derniers, de nature, si elle avait été connue des candidats, à influencer la présentation de leurs offres, le juge des référés n'a ni entaché son ordonnance d'erreur de droit et d'erreur de qualification juridique des faits, ni méconnu son office".

Dans le cas présent les sous-critères étaient donc pondérés de manière inégale et ainsi « de nature, si elle avait été connue des candidats, à influencer la présentation de leurs offres ».

Par ailleurs « l'écart de points entre les deux candidats était relativement faible au niveau de leur note globale » si bien que « le manquement au principe de transparence des procédures était susceptible d'avoir lésé la société SNBTP ».

Pondération quasiment identique sans influence

Tel n'est pas le cas lorsque "au regard de leur pondération, en réalité quasiment identique et non inégale ainsi que l'a jugé le tribunal, ces éléments d'appréciation n'étaient pas susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres" (CAA Nancy, 16 juin 2020, n° 18NC03163, Société Rémy Boulanger).

Mémoire technique et éléments d'appréciation et leur pondération différenciée

Rappelons également qu'un critère relatif à la qualité du mémoire technique doit mentionner les éléments d'appréciation et leur pondération différenciée dans le règlement de consultation si leur absence est de nature à avoir exercé une influence significative sur la présentation des offres par les candidats.