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Précisions concernant les modalités de paiement des sous-traitants (QE, Sénat, no 20084, 14/04/2016, M. Jean-Claude Carle)

La rémunération du sous-traitant par le titulaire du marché est-elle possible ?.
sans que cela ne puisse constituer une quelconque renonciation au droit au paiement direct du sous-traitant qui pourra continuer à être exercé, il apparaît possible de prévoir, dans la déclaration de sous-traitance ou l'acte spécial, que la rémunération du sous-traitant par le titulaire du marché libère la dette du pouvoir adjudicateur à due concurrence. L'entrepreneur principal devra alors fournir au maître d'ouvrage les justificatifs nécessaires permettant d'attester le paiement, total ou partiel, des prestations réalisées par le sous-traitant.

Question écrite n° 20084 de M. Jean-Claude Carle (Haute-Savoie - Les Républicains) 

publiée dans le JO Sénat du 18/02/2016 - page 670

M. Jean-Claude Carle demande à M. le ministre des finances et des comptes publics des précisions quant aux modalités de paiement des sous-traitants dans le cadre des marchés publics.

La loi no 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance consacre le paiement direct du sous-traitant. Pour autant, et selon le Conseil d'État dans un arrêt du 23 mai 2011, il n'y aurait pas d'obligation pour le sous-traitant d'être payé directement par l'acheteur public. Simplement, en cas de défaillance de l'entrepreneur principal, le sous-traitant serait en droit de se retourner vers le maître de l'ouvrage qui devra alors s'acquitter auprès de lui de la somme portée dans l'acte spécial de sous-traitance.

Si l'entrepreneur principal et le sous-traitant sont d'accord sur le fait que le paiement des sommes sous-traitées reste à la charge de l'entrepreneur principal, deux questions se posent alors. D'une part, l'acte spécial de sous-traitance (le DC4) doit–il le mentionner expressément ? D'autre part, dans l'affirmative, l'entrepreneur principal peut-il céder le montant total du marché ? Partant, comment le certificat de cessibilité de créance (Noti6 ) doit-il être libellé ?

Il lui demande donc de bien vouloir lui apporter toutes les informations permettant aux collectivités locales de déterminer une ligne de conduite claire à ce sujet.

Transmise au Ministère de l'économie, de l'industrie et du numérique.

Réponse du Ministère de l'économie, de l'industrie et du numérique

publiée dans le JO Sénat du 14/04/2016 - page 1591

L'arrêt du Conseil d'État du 23 mai 2011 (CE, Société Lamy et Société Pitance, n° 338780) ne remet pas en cause le principe du paiement direct du sous-traitant posé par le titre II de la loi du 31 décembre 1975. En vertu de ces dispositions, le sous-traitant qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître d'ouvrage doit être payé par celui-ci, dès lors que le montant du contrat de sous-traitance est égal ou supérieur à 600 € TTC.

En application de l'article 7 de la loi du 31 décembre 1975, « toute renonciation au paiement direct est réputée non écrite ». En outre, en vertu de l'article 15 de cette même loi, « sont nuls et de nul effet, quels qu'en soient la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions de la (…) loi ».

Ainsi, le paiement direct du sous-traitant est un droit d'ordre public que les parties, même d'un commun accord, ne peuvent remettre en cause (CE, sect. fin. avis n° 349740, 18 juin 1991). Le sous-traitant et le titulaire du marché ne pourraient donc pas, sans contrevenir aux dispositions précitées, inscrire dans le formulaire de déclaration de sous-traitance ou l'acte spécial (DC4) que le sous-traitant sera payé directement par l'entrepreneur principal.

De la même manière, le titulaire du marché ne pourrait pas non plus céder le montant total du marché, la part du marché pouvant être nantie par l'entrepreneur principal étant limitée à celle qu'il effectue personnellement (article 9 de la loi précitée). Cependant, si le sous-traitant n'a pas la possibilité de renoncer expressément par avance à son droit, il peut, sans préjudice de celui-ci, être payé directement par l'entrepreneur principal et non par le maître d'ouvrage.

Le Conseil d'État a, en effet, admis dans la décision susmentionnée que le sous-traitant pouvait être payé par l'entrepreneur principal, le paiement ainsi effectué éteignant à due concurrence la créance du sous-traitant sur le maître d'ouvrage. La Haute juridiction a ainsi confirmé un précédent arrêt dans lequel elle avait considéré que les dispositions relatives au paiement direct du sous-traitant ne faisaient pas « obstacle à ce que le paiement effectué par le titulaire du marché, au sous-traitant agréé, éteigne à due concurrence la créance du sous-traitant sur le maître de l'ouvrage » (CE, 3 novembre 1989, SA Jean-Michel, n° 54778).

Dès lors, sans que cela ne puisse constituer une quelconque renonciation au droit au paiement direct du sous-traitant qui pourra continuer à être exercé, il apparaît possible de prévoir, dans la déclaration de sous-traitance ou l'acte spécial, que la rémunération du sous-traitant par le titulaire du marché libère la dette du pouvoir adjudicateur à due concurrence. L'entrepreneur principal devra alors fournir au maître d'ouvrage les justificatifs nécessaires permettant d'attester le paiement, total ou partiel, des prestations réalisées par le sous-traitant.

Jurisprudence :

Conseil d'Etat, 23 mai 2011, n° 338780, Société Lamy et Société Pitance (S'il résulte des dispositions de la loi no 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance que le sous-traitant agréé dispose d'un droit au paiement direct par le maître d'ouvrage, celles-ci ne font pas obstacle à ce que le paiement de ce sous-traitant soit directement effectué par le titulaire du marché, éteignant ainsi à due concurrence la créance du sous-traitant sur le maître d'ouvrage). 

Conseil d'Etat, 3 novembre 1989, N° 54778, SA Jean-Michel, mentionné dans les tables du recueil Lebon (Les dispositions de l'article 6 de la loi no 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, aux termes duquel "Toute renonciation au paiement direct est réputée non écrite", ne font pas obstacle à ce que le paiement effectué par le titulaire du marché, au sous-traitant agréé, éteigne à due concurrence la créance du sous-traitant sur le maître de l'ouvrage).

Auteur du site Internet

  • Frédéric MAKOWSKI - Consultant en marchés publics d'informatique pour les collectivités et administrations
  • Formateur intervenant au CNFPT (Centre National de la Fonction Publique Territoriale)
  • Master 2 Professionnel "Droit des contrats publics" Université de Nancy - Ingénieur ENSEA

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