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jurisprudence

Conseil d'État, 3 septembre 2008, n° 290398, Ordre des avocats de PARIS et par le Conseil National des Barreaux

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000019429223&fastReqId=979752810&fastPos=1

Article 30 du CMP 2004 et service juridiques : Rejet des requêtes de l'ORDRE DES AVOCATS DE PARIS et du CONSEIL NATIONAL DES BARREAUX par le Conseil d'Etat.

 

Les requérants demandaient au Conseil d'Etat d'annuler la décision implicite par laquelle le Premier ministre a rejeté leur demande tendant au retrait du décret n° 2005-1008 du 24 août 2005 modifiant le code des marchés publics notamment son article 30.

Le Conseil d'Etat rejette les quatre moyens employés :

1 - Le décret n° 2005-1008 du 24 août 2005 modifiant le code des marchés publics ne méconnaît pas le principe de l'indépendance des avocats.

Le code des marchés publics ne comportant aucune disposition organisant la résiliation ou la modification unilatérale des marchés, le moyen tiré de ce qu'il contreviendrait pour ces raisons au principe d'indépendance des avocats doit être écarté. La circonstance que les difficultés d'exécution des marchés publics de prestations de services juridiques devront être portées devant le juge administratif ne saurait également porter atteinte à l'indépendance des avocats.

2 - La transmission des contrats au contrôle de légalité ne méconnaît pas le principe de confidentialité s'imposant à l'avocat. Pour le contrôle de légalité visé au CGCT, les consultations adressées par un avocat à son client ne sont pas transmissibles.

En application des dispositions de l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 toutes les pièces du dossier du client de l'avocat sont couvertes par le secret professionnel. Ces dispositions ne concernent que les documents élaborés au cours de l'exécution du marché de services juridiques et non les pièces du marché lui-même. Le contrôle de légalité visé au CGCT ne porte que sur les marchés proprement dits et ne concerne pas les documents élaborés en exécution de ces marchés, tels que les consultations adressées par un avocat à son client. Il en résulte que la transmission au préfet du contrat portant représentation en justice ne méconnaît pas le secret professionnel protégé par les dispositions de l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971.

3 - Le principe d'égalité entre les avocats et les autres professions juridiques est respecté

Le Conseil d'Etat estime l'obligation de secret professionnel s'applique également à toutes les professions autorisées à donner des consultations juridiques et qu'ainsi le moyen tiré de la violation du principe d'égalité entre les avocats et les autres professions juridiques doit être écarté.

4 - Les règles auxquelles sont soumis les avocats ne sont pas incompatibles avec les règles prévues par le code des marchés publics

Le Conseil d'Etat rappelant d'abord qu'en vertu de l'article 45 du code des marchés publics, dont les dispositions sont applicables aux marchés de services relevant de l'article 30 du même code, ne peuvent être exigés à l'appui des candidatures que des renseignements permettant d'évaluer les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats. Le Conseil d'Etat en conclu que ces dispositions ne sont pas de nature à conduire les candidats à méconnaître les règles légales ou déontologiques s'appliquant à leur profession ; qu'en particulier, elles n'ont pas pour effet d'imposer à un avocat candidat à un marché public de services juridiques de fournir des renseignements comportant des mentions nominatives ou des indications permettant d'identifier les personnes pour lesquelles il a déjà fourni des prestations similaires.

Conseil d'État
290398
Inédit au recueil Lebon
7ème sous-section jugeant seule
M. Schwartz, président
M. Alban de Nervaux, rapporteur
M. Boulouis Nicolas, commissaire du gouvernement
SCP PIWNICA, MOLINIE, avocats
lecture du mercredi 3 septembre 2008

 

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

 

Vu 1°), sous le numéro 290398, la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 20 février et 20 juin 2006 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour le CONSEIL NATIONAL DES BARREAUX, dont le siège est 22, rue de Londres à Paris (75009) ; le CONSEIL NATIONAL DES BARREAUX demande au Conseil d'Etat d'annuler la décision implicite par laquelle le Premier ministre a rejeté sa demande tendant au retrait du décret n° 2005-1008 du 24 août 2005 modifiant le code des marchés publics ;
Vu 2°), sous le numéro 290399, la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 20 février et 20 juin 2006 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour l'ORDRE DES AVOCATS DE PARIS, dont le siège est 11, place Dauphine à Paris Cedex 01 (75053) ; l'ORDRE DES AVOCATS DE PARIS demande au Conseil d'Etat d'annuler la décision implicite par laquelle le Premier ministre a rejeté sa demande tendant au retrait du décret n° 2005-1008 du 24 août 2005 modifiant le code des marchés publics ;
 
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la Constitution ;
Vu la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu le code général des collectivités territoriales ;
Vu la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, modifiée notamment par la loi n° 97-308 du 7 avril 1997 ;
Vu la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 ;
Vu le décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Alban de Nervaux, Auditeur,
- les observations de la SCP Piwnica, Molinié, avocat du CONSEIL NATIONAL DES BARREAUX,
- les conclusions de M. Nicolas Boulouis, Commissaire du gouvernement ;

 

Considérant que les requêtes présentées par l'ORDRE DES AVOCATS DE PARIS et par le CONSEIL NATIONAL DES BARREAUX sont dirigées contre le même décret ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision ;

Considérant qu'aux termes de l'article 30 du code des marchés publics, dans sa rédaction issue de l'article 2 du décret attaqué :

I. Les marchés publics de service, dont le montant estimé est égal ou supérieur à 4 000 euros HT, qui ont pour objet des prestations de service qui ne sont pas mentionnées à l'article 29 peuvent être passés selon une procédure adaptée librement définie par la personne responsable du marché dans les conditions prévues par le présent article. / Les modalités de publicité et de mise en concurrence sont arrêtées en tenant compte des caractéristiques du marché, notamment de son montant, de son objet, du degré de concurrence entre les prestataires de service concernés et des conditions dans lesquelles il est passé. / La personne responsable du marché peut décider qu'un marché sera passé sans publicité, voire sans mise en concurrence, s'il apparaît que de telles formalités sont, du fait des caractéristiques du marché, manifestement inutiles ou impossibles à mettre en oeuvre. / Lorsque la procédure définie au présent article est mise en oeuvre, les dispositions de l'article 6 ne sont applicables qu'aux marchés dont le montant est égal ou supérieur à 230 000 euros HT et la personne publique n'est pas tenue d'appliquer les dispositions du chapitre V du titre II et des chapitres III à VI du titre III. Toutefois, les articles 43 à 45 et 51, ainsi que, pour les marchés d'un montant égal ou supérieur à 230 000 euros HT, les articles 76, 78 et 80 sont applicables. / Les marchés d'un montant inférieur à 230 000 euros HT sont attribués par la personne responsable du marché. Au-dessus de ce seuil, les marchés de l'Etat sont attribués par la personne responsable du marché après avis de la commission d'appel d'offres et pour les collectivités territoriales par la commission d'appel d'offres. /

II. Les marchés ayant pour objet la représentation d'une personne publique en vue du règlement d'un litige sont soumis, dans le respect des principes déontologiques applicables à la profession d'avocat, aux seules dispositions du I. Les titres IV, V et VI du présent code ne leur sont pas applicables ;

 

Sur le moyen tiré de l'illégalité du décret en tant qu'il méconnaît le principe de l'indépendance des avocats :

Considérant
- que les requérants soutiennent que la qualification de contrat administratif des marchés de services juridiques, résultant de ce que tout marché conclu en application du code des marchés publics a légalement un caractère administratif en application de l'article 2 de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 a pour effet de porter atteinte au principe de l'indépendance des avocats ;
- que, toutefois, d'une part, le code des marchés publics ne comportant aucune disposition organisant la résiliation ou la modification unilatérale des marchés, le moyen tiré de ce qu'il contreviendrait pour ces raisons au principe d'indépendance des avocats doit être écarté ;
- que, d'autre part, la circonstance que les difficultés d'exécution des marchés publics de prestations de services juridiques devront être portées devant le juge administratif ne saurait également porter atteinte à l'indépendance des avocats ;
- qu'en effet les dispositions contestées sont sans incidence sur l'application des dispositions des articles 174 à 176 du décret du 27 novembre 1991 pris en application de la loi du 31 décembre 1971 qui confient au bâtonnier, sous le contrôle du premier président de la cour d'appel, compétence pour instruire tout litige portant sur les honoraires d'avocat ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le moyen tiré de ce que l'article 30 du code des marchés publics, dans sa rédaction issue du décret attaqué, méconnaîtrait le principe d'indépendance des avocats doit être écarté ;

Sur le moyen tiré de ce que la transmission des contrats au contrôle de légalité méconnaît le principe de confidentialité s'imposant à l'avocat :

Considérant qu'aux termes de l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 : En toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l'avocat et ses confrères, les notes d'entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel ; que les dispositions précitées ne concernent que les documents élaborés au cours de l'exécution du marché de services juridiques et non les pièces du marché lui-même ; que le contrôle institué par les dispositions des articles L. 2131-2, L. 3131-2 et L. 4141-2 du code général des collectivités territoriales ne porte que sur les marchés proprement dits et ne concerne pas les documents élaborés en exécution de ces marchés, tels que les consultations adressées par un avocat à son client ; que, dès lors, la transmission au préfet du contrat portant représentation en justice ne méconnaît pas le secret professionnel protégé par les dispositions de l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 ;

Sur le moyen tiré de la violation du principe d'égalité entre les avocats et les autres professions juridiques :

Considérant
- que l'ORDRE DES AVOCATS DE PARIS et le CONSEIL NATIONAL DES BARREAUX soutiennent que, compte tenu de l'obligation de secret professionnel pesant sur les avocats, l'institution d'une procédure de publicité et de mise en concurrence méconnaîtrait le principe d'égalité entre les avocats et les autres professions juridiques ; que l'article 55 alinéa 3 de la loi du 31 décembre 1971, dans sa rédaction issue de la loi n° 97-308 du 7 avril 1997, dispose : « En outre, elle [toute personne autorisée au présent chapitre à donner des consultations juridiques] doit respecter le secret professionnel conformément aux dispositions des articles 226-13 et 226-14 du code pénal et s'interdire d'intervenir si elle a un intérêt direct ou indirect à l'objet de la prestation fournie » ;
- que contrairement à ce que soutiennent les requérants, l'obligation de secret professionnel s'applique également à toutes les professions autorisées à donner des consultations juridiques ;
- qu'ainsi le moyen tiré de la violation du principe d'égalité entre les avocats et les autres professions juridiques doit être écarté ;

Sur le moyen tiré de ce que les règles auxquelles sont soumis les avocats sont incompatibles avec les règles prévues par le code des marchés publics :

Considérant
- qu'en vertu de l'article 45 du code des marchés publics, dont les dispositions sont applicables aux marchés de services relevant de l'article 30 du même code, dans sa rédaction issue du décret attaqué, ne peuvent être exigés à l'appui des candidatures que des renseignements permettant d'évaluer les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats ;
- que, contrairement à ce que soutiennent l'ORDRE DES AVOCATS DE PARIS et le CONSEIL NATIONAL DES BARREAUX, ces dispositions ne sont pas de nature à conduire les candidats à méconnaître les règles légales ou déontologiques s'appliquant à leur profession ;
- qu'en particulier, elles n'ont pas pour effet d'imposer à un avocat candidat à un marché public de services juridiques de fournir des renseignements comportant des mentions nominatives ou des indications permettant d'identifier les personnes pour lesquelles il a déjà fourni des prestations similaires ;

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que l'ORDRE DES AVOCATS DE PARIS et le CONSEIL NATIONAL DES BARREAUX ne sont pas fondés à demander l'annulation de la décision implicite par laquelle le Premier ministre a rejeté leurs demandes tendant au retrait du décret du 24 août 2005 modifiant le code des marchés publics ;

DECIDE :

Article 1er : Les requêtes de l'ORDRE DES AVOCATS DE PARIS et du CONSEIL NATIONAL DES BARREAUX sont rejetées.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à l'ORDRE DES AVOCATS DE PARIS, au CONSEIL NATIONAL DES BARREAUX, au Premier ministre et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.

Voir également

décret n° 2005-1008 du 24 août 2005 modifiant le code des marchés publics

loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, modifiée notamment par la loi n° 97-308 du 7 avril 1997

loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (Loi MURCEF)  

Décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d'avocat NOR: JUSC0520196D

Jurisprudence

Conseil d'État, 3 septembre 2008, n° 290398, Ordre des avocats de PARIS et par le Conseil National des Barreaux (Article 30 du CMP 2004 et service juridiques : Rejet des requêtes de l'ORDRE DES AVOCATS DE PARIS et du CONSEIL NATIONAL DES BARREAUX par le Conseil d'Etat. Le décret n° 2005-1008 du 24 août 2005 modifiant le code des marchés publics ne méconnaît pas le principe de l'indépendance des avocats. La transmission des contrats au contrôle de légalité ne méconnaît pas le principe de confidentialité s'imposant à l'avocat. Pour le contrôle de légalité visé au CGCT, les consultations adressées par un avocat à son client ne sont pas transmissibles. Le principe d'égalité entre les avocats et les autres professions juridiques est respecté. Les règles auxquelles sont soumis les avocats ne sont pas incompatibles avec les règles prévues par le code des marchés publics).

Conseil d’Etat, 9 juillet 2007, nos 297711, 297870, 297892, 297919, 297937, 297955, 298086, 298087, 301171, 301238, Syndicat EGF-BTP et autres, Publié au Recueil Lebon (Annulation d’articles du code des marchés publics 2006 et de dispositions de la circulaire d’application)

Conseil d’Etat, 30 janvier 2009, n° 290236, Agence nationale pour l'emploi (ANPE ) c/ PACTE, Publié au recueil Lebon (Tous les contrats entrant dans le champ d'application du code des marchés publics sont soumis aux dispositions générales de l'article 1er du code, malgré leurs spécificités. Il en est ainsi notamment pour les marchés de service passés selon la procédure de l'article 30 du code des marchés publics. Les pouvoirs adjudicateurs doivent fournir une « information appropriée » aux candidats).

CAA Versailles, 6 décembre 2005, n°03VE04081, Association Pacte (Pour un marché soumis aux dispositions de l’article 30 du code des marchés publics, dans sa rédaction issue du décret du 7 mars 2001 méconnaît le principe de transparence énoncé par l’article 1er du code des marchés publics, la personne publique qui « n’a pas, dès l’engagement de la procédure, porté à la connaissance des candidats, notamment dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les cahiers des charges, les critères d’attribution des habilitations, selon des modalités appropriées à l’objet, aux caractéristiques et au montant des marchés qu’elle se proposait de conclure »)

Conseil d'Etat, 7 mars 2005, 274286, Communauté urbaine de Lyon (Porte atteinte aux conditions de mise en concurrence entre les candidats un avis d'appel public combinant l'interdiction de produire toute référence professionnelle sans la justifier par l'objet du marché avec des critères de sélection fondés d'une part sur l'expérience des candidats et d'autre part sur la réalisation de publications - cas des avocats).

Conseil d'Etat, 23 février 2005, Association pour la transparence et la moralité des marchés publics (ATMMP) et autres n° 264712, 265248, 265281, 265343

(c) F. Makowski 2001/2019