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jurisprudence

CAA Versailles, 11 septembre 2007, n° 07VE00346, SNC OTUS c/ syndicat mixte de collecte et de traitement des ordures ménagères de la Vallée de Chevreuse

Résumé

Non respect du délai de 10 jours entre l’information des candidats rejetés et la signature du marché.

L'article 76 du code des marchés publics dans sa rédaction issue du décret du 7 janvier 2004 prévoyait le respect d'un délai de 10 jours entre la date à laquelle la décision de rejet est notifiée aux candidats dont l'offre n'a pas était été retenue et la date de signature du marché.

Il résulte de ces dispositions, combinées avec celles de l'article L. 551-1 du code de justice administrative relative au référé précontractuel, que le respect de cette obligation constitue une garantie essentielle permettant aux candidats évincés d'exercer de manière efficace un recours contre la décision de choix du cocontractant.

Ces dispositions constituent une formalité substantielle dont l'omission entache d'irrégularité la décision de passation du marché justifiant l'annulation d'une décision de signer un marché.

Un règlement de la consultation qui ne permet pas la prise en compte des capacités d'autres entités juridiques comme le prévoient les dispositions communautaires issues de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 est irrégulier et entache d'illégalité la procédure de passation du marché.

Les dispositions, tant de l'article 45 du code des marchés publics dans sa rédaction issue du décret du 7 janvier 2004 que de l'arrêté du 26 février 2004, limitent le droit du candidat à demander la prise en compte des capacités professionnelles, techniques et financières autres que les siennes à la seule prise en compte de celles des sous-traitants. Ces dispositions restrictives ne sont pas compatibles avec celles de la directive 2004/18/CE, qui font plus largement état «d'autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre lui-même et ces entités.». En l'absence de règles nationales légales applicables à la procédure de passation des marchés litigieux permettant d'assurer une publicité des avis d'appel public à la concurrence dans des conditions compatibles avec les objectifs de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004, il appartenait à la personne publique d'assurer une publicité de ses intentions compatible avec les objectifs de cette directive.

Un règlement de la consultation qui reprend les dispositions de l'article 45 du code des marchés publics dans sa rédaction issue du décret du 7 janvier 2004 ne permet pas la prise en compte des capacités d'autres entités juridiques comme le prévoient les dispositions communautaires précitées. Une telle irrégularité qui est de nature à affecter la mise en concurrence doit être qualifiée de substantielle et pour ce motif entache d'illégalité la procédure de passation du marché.

Texte

Cour Administrative d'Appel de Versailles

N° 07VE00346

Inédit au recueil Lebon

3ème Chambre

Mme VETTRAINO, président

M. Bernard BONHOMME, rapporteur

M. BRUNELLI, commissaire du gouvernement

FRECHE, avocat

lecture du mardi 11 septembre 2007

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Vu, I°) sous le numéro 07VE00346, la requête, enregistrée le 13 février 2007 au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles, présentée pour la SNC OTUS, dont le siège est 26 avenue des Champs Pierreux à Nanterre (92000), par Me Frêche ; la société OTUS demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n° 0607585 en date du 24 janvier 2007 par lequel le Tribunal administratif de Versailles a annulé, à la demande du préfet de l'Essonne, d'une part, les décisions du 5 juillet 2006 par lesquelles la présidente du syndicat mixte de collecte et de traitement des ordures ménagères de la Vallée de Chevreuse (SIOM) a décidé de signer le marché relatif à la collecte et au tri des déchets ménagers et déchets spéciaux issus de la collecte sélective avec la société OTUS pour le lot n°1 et avec la société Gerep pour le lot n° 2 et, d'autre part, les marchés conclus le 6 juillet 2006 respectivement entre le syndicat et la société OTUS et le syndicat et la société Gerep ;

Elle soutient que le jugement est irrégulier en raison de la violation du principe du contradictoire, les premiers juges s'étant abstenus de réouvrir l'instruction pour lui permettre de répondre au mémoire de dernière heure déposé par la société Sita, intervenante volontaire dans l'instance ; que la violation des dispositions de l'article 76 du code des marchés publics, autorise seulement la société s'estimant irrégulièrement évincée à présenter une demande d'indemnisation du préjudice résultant pour elle de son éviction, sans que cette illégalité de l'acte détachable de la procédure de passation du marché entache de nullité le marché ; que la circonstance que le marché a été passé en respectant les dispositions de l'article 45 du code des marchés publics dans sa rédaction issue du décret du 7 janvier 2004 ne peut légalement fonder une annulation du marché même si ces dispositions ne sont pas exactement celles de la directive 2004/18 du 31 mars 2004 ; que c'est à tort que les premiers juges considèrent que les dispositions de l'article 40 du code des marchés publics sont méconnues compte tenu du caractère mineur de l'irrégularité constatée ;

………………………………………………………………………………………

Vu, 2°) sous le numéro 07VE00347, la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 13 février 2007, présentée pour la SNC OTUS, dont le siège est 26 avenue des Champs Pierreux à Nanterre (92000), par Me Freche ; la société OTUS demande à la Cour de décider qu'il sera sursis à l'exécution du jugement n° 0607585 en date du 24 janvier 2007 par lequel le Tribunal administratif de Versailles a annulé, à la demande du Préfet de l'Essonne, d'une part, les décisions du 5 juillet 2006 par lesquelles la présidente du syndicat mixte de collecte et de traitement des ordures ménagères de la Vallée de Chevreuse (SIOM) a décidé de signer les actes d'engagement des offres de la société OTUS pour le lot n° 1 et de la société Gerep pour le lot n° 2 et, d'autre part, les marchés conclus le 6 juillet 2006 respectivement entre le syndicat et la société OTUS et le syndicat et la société Gerep ;

Elle soutient que les conditions posées par l'article R. 811-15 du code de justice administrative sont réunies pour que soit ordonné le sursis à exécution du jugement n° 0607585 en date du 24 janvier 2007 du Tribunal administratif de Versailles dès lors que ce jugement a été rendu à l'issue d'une procédure irrégulière, le tribunal ayant refusé la demande de report présentée pour lui permettre de répondre à un mémoire de vingt pages et auquel étaient annexées six nouvelles pièces déposées la veille de la clôture de l'instruction par la société Sita, intervenante volontaire au soutien des conclusions du déféré préfectoral ; qu'au fond, l'illégalité résultant de la signature des marchés avant l'expiration d'un délai de dix jours, prévu à l'article 76 du code des marchés publics, pouvait tout au plus justifier l'annulation de la décision de signer le marché et, le cas échéant, ouvrir pour la société évincée le droit de présenter une demande d'indemnisation, mais ne pouvait pas conduire les premiers juges à l'annulation du marché proprement dit ; qu'il ne peut être fait reproche au SIOM d'avoir respecté les dispositions de l'article 45 du code des marchés dans sa rédaction issue du décret du 7 janvier 2004 et de l'arrêté du 26 février 2004 pris pour son application, même si le délai de transcription de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 expirait le 31 janvier 2006, alors qu'il n'est pas établi que les dispositions du droit interne sont véritablement non conformes ou incompatibles avec les objectifs de cette directive ; que la violation de l'article 40 du code des marchés publics ne saurait entraîner l'annulation de la passation des marchés dans la mesure où la date de réception des dossiers de candidature étant fixée au 3 juillet à 17 heures, l'heure limite pour l'obtention des documents contractuels était fixée le même jour à la même heure, et sans que les premiers juges se soient assurés que cette irrégularité de détail ait eu une incidence sur la mise en concurrence ;

…………………………………………………………………………………….

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de service ;

Vu le code des marchés publics annexé au décret n° 2004-15 du 7 janvier 2004 ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 28 août 2007 :

- le rapport de M. Bonhomme, premier conseiller ;

- les observations de Me Dourlens substituant en ses observations orales Me Freche, représentant de la société OTUS ;

- les observations de Me Dal Farra représentant de la société Sita Ile de France ;

- et les conclusions de M.Brunelli, commissaire du gouvernement ;

Sur les conclusions de la requête n° 06VE00346 :

Sur la régularité du jugement :

Considérant, en premier lieu, que le syndicat mixte de collecte et de traitement des ordures ménagères de la Vallée de Chevreuse (SIOM) fait valoir que le jugement du 24 janvier 2007 par lequel le Tribunal administratif de Versailles a annulé, à la demande du préfet de l'Essonne, la décision du 5 juillet 2006 par laquelle la présidente du SIOM a décidé de signer le marché relatif à la collecte et au tri des déchets passé avec la société OTUS ainsi que le marché conclu le 6 juillet 2006 méconnaît le principe d'impartialité dès lors que le juge des référés, qui aurait préjugé de l'issue du litige lorsqu'il a statué par ordonnance du 11 septembre 2006 sur la demande de suspension de l'exécution de la décision de signer et du marché, a présidé la formation de jugement statuant au fond ;

Considérant qu'aux termes de l'article L. 554-1 du code de justice administrative : Les demandes de suspension assortissant les requêtes du représentant de l'Etat dirigées contre les actes des communes sont régies par le 3° alinéa de l'article L. 2131-6 du code général des collectivités territoriales ci-après reproduit : Article L. 2136-6 (alinéa 3) : Le représentant de l'Etat peut assortir son recours d'une demande de suspension. Il est fait droit à cette demande si l'un des moyens invoqués paraît, en l'état de l'instruction, propre à créer un doute sérieux quant à la légalité de l'acte attaqué. Il est statué dans un délai d'un mois. Les demandes de suspension assortissant les requêtes du représentant de l'Etat dirigées contre les actes des autres collectivités ou établissements suivent de même les règles fixées par les articles (…) L. 5211-3 (…) du code général des collectivités territoriales… ; qu'eu égard à la nature de l'office du juge des référés appelé à statuer sur une demande de suspension, la circonstance que le même magistrat se trouve ultérieurement amené à se prononcer sur la requête au fond est, par elle-même, sans incidence sur la régularité de l'ordonnance statuant sur cette requête, sous réserve du cas où il apparaîtrait qu'allant au-delà de ce qu' implique nécessairement cet office, il aurait préjugé l'issue du litige ;

Considérant que pour accueillir la demande de suspension présentée par le préfet de l'Essonne, le juge des référés a indiqué dans son ordonnance, sans statuer sur tous les moyens soulevés, qu'il existait un moyen susceptible de créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision de signature du marché et à celle du marché lui-même ; qu'en statuant ainsi le juge des référés du Tribunal administratif de Versailles n'a pas préjugé de l'issue du litige ; que le tribunal administratif, jugeant la requête au fond, a statué sur un moyen sur lequel le juge des référés ne s'était pas prononcé ; qu'ainsi le moyen tiré de ce que le dit jugement aurait été rendu en violation du principe d'impartialité des juridictions doit être écarté, alors même qu'il aurait repris tout ou partie de la motivation de l'ordonnance du juge des référés ;

Considérant, en second lieu, qu'il ressort des pièces du dossier que le jugement attaqué du Tribunal administratif de Versailles n'est pas fondé sur des arguments de fait ou de droit développés dans le mémoire produit vingt quatre heures avant la clôture de l'instruction, le 6 janvier 2004, par la société Sita, qui a d'ailleurs été communiqué par télécopie au syndicat mixte de collecte et de traitement des ordures ménagères de la Vallée de Chevreuse et à la société OTUS le même jour ; que, par suite, la société OTUS, alors même que sa demande de report de l'audience fixée au 10 janvier 2007 a été rejetée, n'est pas fondée à soutenir que le jugement attaqué serait intervenu à l'issue d'une procédure irrégulière, faute pour elle et pour le syndicat mixte de collecte et de traitement des ordures ménagères de la Vallée de Chevreuse d'avoir disposé d'un délai suffisant pour répondre à ce mémoire ;

Au fond :

En ce qui concerne la décision de signer le marché :

Considérant qu'aux termes de l'article 76 du code des marchés publics dans sa rédaction issue du décret du 7 janvier 2004 susvisé : «Dès qu'elle a fait son choix sur les candidatures ou sur les offres, la personne publique avise tous les autres candidats du rejet de leurs candidatures ou de leur offre. Un délai de dix jours doit être respecté entre la date à laquelle la décision est notifiée aux candidats dont l'offre n'a pas était été retenue et la date de signature du marché.» ; qu'il résulte de ces dispositions, combinées avec celles de l'article L. 551-1 du code de justice administrative relative au référé précontractuel, que le respect de l'obligation sus rappelée constitue une garantie essentielle permettant aux candidats évincés d'exercer de manière efficace un recours contre la décision de choix du cocontractant, en saisissant s'ils s'y croient fondés le juge du référé précontractuel d'une demande tendant à suspendre la procédure consécutive de passation du contrat ; qu'il s'ensuit que ces dispositions constituent une formalité substantielle dont l'omission entache d'irrégularité la décision de passation du marché ; qu'ainsi, c'est à juste titre que les premiers juges ont annulé la décision n° 44-2006 du 5 juillet 2006 par laquelle la présidente du syndicat mixte de collecte et de traitement des ordures ménagères de la Vallée de Chevreuse a décidé de signer l'acte d'engagement de l'offre de la société requérante ;

En ce qui concerne l'annulation du marché :

Considérant que, pour annuler le marché passé le 6 juillet 2006 avec la société OTUS, le Tribunal administratif de Versailles s'est fondé sur la violation des objectifs de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 et sur la méconnaissance des dispositions de l'article 40 du code des marchés publics ;

Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article 47-2 de la directive 2004/18/CE susvisée du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004, relatives à la «capacité économique et financière» : « 2. Un opérateur économique peut, le cas échéant et pour un marché déterminé, faire valoir les capacités d'autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre lui-même et ces entités. Il doit, dans ce cas, prouver au pouvoir adjudicateur qu'il disposera des moyens nécessaires, par exemple, par la production de l'engagement de ces entités à cet effet » ; qu'aux termes de l'article 48-3 de la même directive, relatif aux «Capacités techniques et/ou professionnelles.» : «3. Un opérateur économique peut, le cas échéant et pour un marché déterminé, faire valoir les capacités d'autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre lui-même et ces entités. Il doit, dans ce cas, prouver au pouvoir adjudicateur que, pour l'exécution du marché, il disposera des moyens nécessaires, par exemple, par la production de l'engagement de ces entités de mettre à la disposition de l'opérateur économique les moyens nécessaires.» ; que l'article 80 de cette directive fixe au 31 janvier 2006 la date limite de transposition en droit interne de ses dispositions par les Etats membres ;

Considérant qu'aux termes de l'article 45 du code des marchés publics : « A l'appui des candidatures, il ne peut être exigé que : 1º Des renseignements permettant d'évaluer les capacités professionnelles, techniques et financières du candidat et des documents relatifs aux pouvoirs de la personne habilitée pour l'engager et, en ce qui concerne les marchés passés pour les besoins de la défense, à sa nationalité. (...) Pour justifier de ses capacités professionnelles, techniques et financières, le candidat peut demander que soient également prises en compte les capacités professionnelles, techniques et financières d'un ou de plusieurs sous-traitants. Dans ce cas, il doit justifier des capacités de ce ou ces sous-traitants et du fait qu'il en dispose pour l'exécution du marché. La liste de ces renseignements et documents est fixée par arrêté du ministre chargé de l'économie.» ;

Considérant que l'article 3 de l'arrêté du 26 février 2004 pris en application de l'article 45 précité du code des marchés publics et fixant la liste des renseignements et/ou documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics dispose : «Pour justifier des capacités professionnelles, techniques et financières d'un ou de plusieurs sous-traitants, le candidat produit les mêmes documents concernant le sous-traitant que ceux exigés des candidats par l'acheteur public. En outre, pour justifier qu'il dispose des capacités de ce ou ces sous-traitants pour l'exécution du marché, le candidat produit soit le contrat de sous-traitance, soit un engagement écrit du ou des sous-traitants.» ; que les dispositions, tant de l'article 45 du code des marchés publics que de l'arrêté du 26 février 2004, limitent le droit du candidat à demander la prise en compte des capacités professionnelles, techniques et financières autres que les siennes à la seule prise en compte de celles des sous-traitants ; que ces dispositions restrictives ne sont pas compatibles avec celles de la directive 2004/18/CE, qui font plus largement état «d'autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre lui-même et ces entités.» ; qu'en l'absence de règles nationales légales applicables à la procédure de passation des marchés litigieux permettant d'assurer une publicité des avis d'appel public à la concurrence dans des conditions compatibles avec les objectifs de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004, il appartenait au SIOM d'assurer une publicité de ses intentions compatible avec les objectifs de cette directive ; que l'article 4 - 1 - 3 du règlement de la consultation des marchés en cause «capacité technique - références requises » reprend les dispositions de l'article 45 du code des marchés publics et est ainsi rédigé : «Pour justifier de ses capacités professionnelles, techniques et financières, le candidat peut demander que soient également prises en compte les capacités professionnelles, techniques et financières d'un ou de plusieurs de ses sous-traitants» ; que contrairement à ce que soutient la société requérante le règlement de la consultation ne permet pas la prise en compte des capacités d'autres entités juridiques comme le prévoient les dispositions communautaires précitées ; qu'une telle irrégularité qui est de nature à affecter la mise en concurrence doit être qualifiée de substantielle et pour ce motif entache d'illégalité la procédure de passation du marché avec la société OTUS ;

Considérant qu'il résulte de l'instruction que le tribunal aurait rendu la même décision d'annuler le marché conclu le 6 juillet 2006 avec la société OTUS s'il n'avait retenu que le motif tiré de la méconnaissance des objectifs de la directive susmentionnée ; qu'il résulte également de l'instruction que, comme il l'a été indiqué précédemment, les premiers juges se sont bornés, pour tirer les conséquences de la méconnaissance de l'article 76 du code des marchés publics, à annuler la décision du 5 juillet 2006 par laquelle la présidente du SIOM avait signé l'acte d'engagement de la société OTUS ; que, par suite, le moyen tiré de ce que le tribunal se serait à tort fondé sur ce moyen pour annuler le marché passé le 6 juillet 2006 avec la société OTUS n'est pas fondé et doit être rejeté ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SNC OTUS n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Versailles a fait droit aux conclusions du déféré introduit par le préfet de l'Essonne ;

Sur les conclusions présentées par la société Sita Ile de France tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstance de l'espèce, de condamner la société OTUS au paiement à la société Sita d'une somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L . 761-1 du code de justice administrative ;

Sur les conclusions de la requête n° 06VE 00347 :

Considérant que le présent arrêt se prononçant sur le fond du litige, les conclusions de la requête susmentionnée de la SNC OTUS tendant à ce que la Cour décide qu'il sera sursis à l'exécution du jugement n° 0607585 en date du 24 janvier 2007 se trouvent privées d'objet ; qu'ainsi, il n'y a pas lieu d'y statuer ;

DECIDE :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête n° 0700347.

Article 2 : Les conclusions d'appel présentées par la société OTUS et le syndicat mixte de collecte et de traitement des ordures ménagères de la Vallée de Chevreuse enregistrées sous le n° 0700346 sont rejetées.

Article 3 : La société OTUS versera à la société Sita Ile de France une somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions reconventionnelles de la société Sita est rejeté.

Jurisprudence

Conseil d’Etat, 19 décembre 2007, n° 291487, Syndicat Intercommunal d'Alimentation en Eau potable du Confolentais SIAEC (Information des candidats évincés. La violation de l’obligation d’informer les candidats dans un délai raisonnable préalablement à la notification d’un marché rend illégale la décision de signer ce contrat et entraîne son illégalité).

Conseil d’Etat, 17 octobre 2007, n° 300419, Société Physical Networks Software (La signature du marché avant la saisine du juge du référé précontractuel, rend irrecevable la demande de référé précontractuel. même si les dispositions de l’article 80 du CMP n'ont pas été respectées)

CAA Versailles, 11 septembre 2007, n° 07VE00346, SNC OTUS c/ syndicat mixte de collecte et de traitement des ordures ménagères de la Vallée de Chevreuse (Non respect du délai de 10 jours entre l’information des candidats rejetés et la signature du marché. Un règlement de la consultation qui ne permet pas la prise en compte des capacités d'autres entités juridiques comme le prévoient les dispositions communautaires issues de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 est irrégulier et entache d'illégalité la procédure de passation du marché).

Conseil d’Etat, 13 juillet 2007, n° 299417, Sipperec - Syndicat Intercommunal de la Périphérie de paris pour l'Electricité et les Réseaux de Communication de Paris (Le référé précontractuel n'est recevable qu'antérieurement à la signature du premier contrat par un membre du groupement)

Conseil d’Etat, 13 juillet 2007, n° 299207, Commune de Rosny-sous-Bois (Il n'entre pas dans l'office du juge du référé précontractuel de connaître de la procédure préalable par laquelle une commune propose un exploitant à un syndicat)

Conseil d'État, n° 270778, 7 mars 2005, Société GRANDJOUAN-SACO (La signature du marché avant la saisine du juge du référé précontractuel, rend irrecevable la demande de référé précontractuel même si le délai de dix jours n'est pas respecté)

Conseil d’Etat, 3 novembre 1995, n° 157304, Chambre de commerce et d'industrie de Tarbes et des Hautes-Pyrénées (Les pouvoirs conférés au juge administratif, en vertu de la procédure de référé précontractuel ne peuvent plus être exercés après la conclusion du contrat. Ainsi une fois que le contrat est signé le référé précontractuel est irrecevable)

Textes

article 76 du code des marchés publics dans sa rédaction issue du décret du 7 janvier 2004

article L. 551-1 du code de justice administrative relatif au référé précontractuel

directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de service

article 45 du code des marchés publics dans sa rédaction issue du décret du 7 janvier 2004

arrêté du 26 février 2004

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