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Copie de sauvegarde absente, assistance téléphonique du profil d’acheteur injoignable de l’étranger TA Toulon, 30 janvier 2020, 1904516, Rogers Stirk Harbour Partners c/ Métropole TPM

Réponse dématérialisée reçue hors délai, assistance téléphonique du profil d’acheteur injoignable de l’étranger, copie de sauvegarde absente engendrant un manque à gagner potentiel de 200.000 € HT. Pas d'atteinte au principe d’égalité de traitement des candidats.

8 février 2020

Dématérialisation des marchés publics : assistance téléphonique du profil d’acheteur (numéro en 0892) injoignable de l’étranger et difficultés techniques pour la transmission de l'offre par voie électronique. Selon le juge, la société aurait dû prendre « les mesures utiles pour envoyer son offre en temps utile » pour palier aux « aux éventuelles lenteurs de transmission » sachant qu’elle n’a démontré « aucun dysfonctionnement de la plateforme dématérialisée ». Le groupement d'entreprises n'avait pas transmis de copie de sauvegarde (TA Toulon, 30 janvier 2020, n° 1904516, société Rogers Stirk Harbour Partners c/ Métropole Toulon Provence Méditerranée (TPM)). Rappels utiles de quelques conseils de bon sens pour les réponses dématérialisées. La métropole TPM était défendue par Maitre Eric LANZARONE, éminent spécialiste des marchés publics, avocat au barreau de Marseille /Consultant achats et marchés publics / Formateur.

Le contexte de la consultation portant sur des études urbaines et paysagères de la TPM

Suite à la réception hors délai de son offre électronique, un groupement d'entreprises reprochait au pouvoir adjudicateur notamment une atteinte au principe d’égalité de traitement.

Les principaux griefs avancés par la société requérante étaient en substance :

  • la défaillance de la plateforme de dépôt électronique des offres notamment pour le dépôt d’offres très volumineuses quant à la taille des fichiers transmis ;
  • l’impossibilité pour un candidat étranger de joindre en urgence l’assistance téléphonique (hotline avec un numéro en 0892) du profil d’acheteur afin de déposer électroniquement son offre, portant ainsi atteinte au principe d’égalité de traitement des candidats.

Le marché concerné et son déroulement (procédure concurrentielle avec négociation)

La Métropole Toulon Provence Méditerranée (TPM) avait lancé, par un avis d’appel à la concurrence 2019/S 048-110562 publié le 8 mars 2019, une consultation portant sur des études urbaines et paysagères en vue de réaliser l’aménagement d’un vaste espace situé entre le stade Félix Mayol et l’ancien môle des torpilles de Pipady.

Il s’agissait d’une consultation lancée, selon la procédure concurrentielle avec négociation, conformément aux articles 71, 72 et 73 du décret nº 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics alors applicable.

Une phase de sélection de trois candidatures précédait la phase de remise puis d’attribution des offres.

La concurrence était significative, selon le site de la Métropole TPM, car 184 dossiers ont été téléchargés et il y a eu 32 réponses au terme de la consultation pour aboutir à la sélection de trois candidats : L’agence internationale Rogers Stirk Harbour, basée à Londres, l’agence parisienne Richez Associés, associé au paysagiste James Corner et l’agence internationale L35 Architectes. Ces agences sont, en principe, parfaitement rompues à la transmission par voie électronique des offres dans les marchés publics.

La suite montrera que même des entreprises habituées à l'exercice peuvent rencontrer des difficultés techniques néanmoins faciles à contourner moyennant des précautions élémentaires.

Pour la phase relative à la remise des candidatures le groupement auquel appartenait la société Rogers Stirk Harbour + Partners a été informé que sa candidature était sélectionnée par la Métropole TPM.

Pour la phase relative à la remise des offres, la date limite de réception des offres initiales a été repoussée d’environ 4 semaines laissant ainsi un délai supplémentaire non négligeable aux soumissionnaires pour transmettre leurs offres. Son pli étant arrivé hors délais, la Métropole a informé le groupement, auquel appartenait la société Rogers Stirk Harbour + Partners, du rejet de son offre dématérialisée au motif « qu’elle est arrivée hors délai bien que son téléchargement ait débuté avant la clôture de la remise des plis ».

Une offre électronique parvenue un quart d’heure après l’heure limite de dépôt des offres

Le règlement de la consultation stipulait que la transmission des offres devait s’effectuer par voie électronique via le profil d’acheteur, soit en l’espèce, la plateforme de dématérialisation AWS-Achat gérée par la société AWS (Adresse du profil d’acheteur de la TPM : http://www.marches-publics.info) qui est un éditeur de solutions de dématérialisation.

Selon l’ordonnance du tribunal, il est établi que la société Rogers Stirk Harbour + Partners n'a pas déposé d'offre électronique sur la plateforme dématérialisée dans le délai imparti par le règlement de la consultation. En effet, après plusieurs tentatives de dépôt, l’offre est parvenue un quart d’heure après l’heure limite de dépôt des offres.

Les guides pratiques sur la dématérialisation des procédures rappellent d'ailleurs régulièrement que, si une offre arrive hors délai, donc après la date et l’heure limite fixées dans les documents de la consultation, même s’il est accessible dans le profil acheteur, le pli est considéré comme hors délai et il doit être rejeté.

Les difficultés techniques et le numéro de téléphone de la « hotline » inaccessible depuis l’étranger

Selon l’ordonnance il est également établi l'apparition de difficultés techniques et d'accessibilité du support technique.

Les difficultés techniques pour transmettre l'offre par voie électronique

La société requérante a rencontré des difficultés techniques pour transmettre son offre par voie électronique via le profil d'acheteur. Cette dernière soutient que « Seule sa cinquième et dernière tentative de dépôt a réussi, mais elle s’est achevée à 16h16 selon le relevé d’AWS, soit seulement un quart d’heure après l’heure limite de dépôt des offres. ».

Un numéro de la « hotline » inaccessible depuis l'étranger (no en 0892)

Il ressort de l'instruction que le numéro de téléphone de la « hotline » mis à disposition par la plateforme de dématérialisation AWS-Achat n’était pas accessible depuis le siège londonien de la requérante. Il s’agissait d’un numéro commençant par 0892 comme le mentionne la documentation accessible sur le profil d’acheteur AWS.

L’utilisation possible d’autres canaux que la « hotline » pour joindre le support en cas de difficultés et l’utilisation du site école sont conseillés.

Le juge des référés s’appuie sur deux éléments pour étayer son raisonnement.

La possibilité d'utiliser les autres canaux disponibles pour joindre le support de la plateforme

D’une part, la requérante avait la possibilité d’utiliser un des deux autres canaux disponibles pour joindre le support AWS, la « hotline » n’étant pas le seul moyen disponible à cet effet.

Il y avait, selon le jugement, la possibilité d’utiliser une adresse de courrier électronique et un outil de « ticketing ».

Or, la société requérante n’a cherché à utiliser que le premier canal à savoir la« hotline » sans user des autres moyens disponibles.

Il est à noter que l'entreprise candidate, même de l'étranger, disposait d'autres solutions pour contacter la plateforme par téléphone ou transmettre son offre électronique.

La possibilité d'effectuer un dépôt de test préalable via un "bac à sable"

D’autre part, la requérante avait la possibilité d'effectuer un dépôt de test préalable pour vérifier la faisabilité technique de la transmission. Il s’agit pour les opérateurs économiques de tester la transmission à blanc via un site école encore appelé « bac à sable ».

Or, la société n’a pas effectué de dépôt de test préalable pour procéder à cette vérification, alors qu’elle n’a commencé à transmettre son offre qu’environ trois heures avant l’heure limite. L’usage de cette possibilité aurait probablement mis en évidence les éventuelles difficultés techniques relatives à cette consultation.

La société aurait dû prendre les mesures utiles pour pallier aux aléas

Ainsi, selon le juge, la société aurait dû prendre « les mesures utiles pour envoyer son offre en temps utile » pour palier aux « aux éventuelles lenteurs de transmission » sachant qu’elle n’a démontré « aucun dysfonctionnement de la plateforme dématérialisée ».

« la société Rogers Stirk Harbour + Partners n’a pas pris les mesures utiles pour envoyer son offre en temps utile et pour réagir plus tôt aux éventuelles lenteurs de transmission constatées. ». Les « mesures utiles » dans ce contexte auraient pu être, d’une part, d’utiliser un autre canal de communication disponible pour joindre le support de la plateforme et, d’autre part, de prendre « le soin d'effectuer un dépôt de test préalable ».

Le dysfonctionnement de la plateforme dématérialisée n’a pas été démontré

L’ordonnance ajoute qu’aucun dysfonctionnement de la plateforme dématérialisée n’a été démontré par la requérante, cette dernière ayant seulement fait état de difficultés de connexion à Internet « pouvant résulter de son propre fournisseur d’accès internet ou de son équipement informatique. ».

 

Il en résulte que, selon le juge, la Métropole Toulon Provence Méditerranée a pu à bon droit écarter l’offre irrégulière de la société Rogers Stirk Harbour + Partners.

La requête de la société ayant été rejetée, y compris les conclusions tendant ce qu’il soit enjoint à la Métropole TPM de l’admettre à participer à la suite de la procédure les conséquences financières ne sont pas négligeables.

L’absence de copie de sauvegarde qui aurait pu être utilement déposée dans ce dossier

Le fait que l’offre soit reçue hors délai alors que son téléchargement avait débuté avant la clôture de la remise des plis n’est pas neutre car ce déroulement aurait permis l’ouverture de la copie de sauvegarde, si, naturellement, une telle copie avait été reçue dans les temps et selon les dispositions applicables.

En effet, selon les dispositions de l’arrêté du 27 juillet 2018 fixant les modalités de mise à disposition des documents de la consultation et de la copie de sauvegarde alors applicable : « II. - La copie de sauvegarde est ouverte dans les cas suivants : […] 2° Lorsqu’une candidature ou une offre électronique est reçue de façon incomplète, hors délais ou n’a pu être ouverte, sous réserve que la transmission de la candidature ou de l’offre électronique ait commencée avant la clôture de la remise des candidatures ou des offres. ». Il en résulte que si la requérante avait transmis une copie de sauvegarde dans les règles cette dernière aurait pu être ouverte et l’offre de la requérante admise.

L’intérêt contextuel de la copie de sauvegarde

On peut rappeler que lors de la réponse électronique à un marché public, la copie de sauvegarde prévue en secours pour la transmission électronique des plis, peut parfois sauver la mise notamment dans le cas de la réponse à des marchés « importants » pour les entreprises candidates. Cette copie qui fonctionne telle une « roue de secours » peut, ainsi, être ouverte en cas d’incidents limitativement listés par la réglementation relative à la commande publique  alors applicable (arrêté du 27 juillet 2018 désormais remplacé par l'arrêté du 22 mars 2019 fixant les modalités de mise à disposition des documents de la consultation et de la copie de sauvegarde - Annexe 6 du code de la commande publique).

Nous en trouvons ici une illustration représentative, dans une situation où l’offre d’un groupement d’entreprises est parvenue hors délai suite à des difficultés techniques.

La copie de sauvegarde : à utiliser pour les consultations importantes pour l'entreprise

Naturellement le but de la réponse électronique aux appels d'offres publics n'est pas d'alourdir les réponses en généralisant la copie de sauvegarde qui n'a d'intérêt que pour des cas particuliers. Par contre elle trouve son intérêt dans des situations comme le présent dossier. Les entreprises qui ont l'habitude de répondre sous forme dématérialisée ont tendance à ignorer cette possibilité vu qu'elle retarde et alourdit le processus. Cependant si le législateur a prévu ce dispositif c'est bien qu'il a anticipé les aléas techniques éventuels liés à la technicité de la transmission électronique.

Selon le juge, qui n’aborde pas les dispositions relatives à la copie de sauvegarde, le soumissionnaire n’avait ici pas pris « les mesures utiles pour envoyer son offre en temps utile » pour pallier aux « aux éventuelles lenteurs de transmission » sachant qu’il n’a démontré « aucun dysfonctionnement de la plateforme dématérialisée ».

Un manque à gagner potentiel de 200.000 euros hors taxes

Outre le fait de pouvoir concourir et de défendre ses chances de l’emporter, la requérante avait un intérêt financier substantiel à ce que son offre soit prise en compte. En effet, ce marché était estimé à un montant de 900.000 euros hors taxes, cependant il faut également noter que l’avis de marché disposait que « Chaque concurrent ayant présenté une offre non retenue peut prétendre au versement d'une prime d'un montant de 200 000 EUR HT. ».

Ainsi le simple fait de remettre une offre régulière garantissait aux soumissionnaires le versement d'une prime substantielle pouvant atteindre le montant indiqué. Dans ce cas particulier, la remise d’une copie de sauvegarde répondant aux dispositions de l’arrêté précité garantissait à la requérante le versement d’une prime.

Compte tenu de ce contexte, il serait étonnant que le contentieux en reste au stade du tribunal administratif.

Que retenir concrètement de ce dossier ? Rappel de quelques conseils de bon sens

La réponse électronique fait appel à des dispositifs techniques difficiles à maitriser, même les « experts » du domaine ne sont pas à l'abri des aléas.

Ainsi les difficultés rencontrées par les candidats sont souvent techniques : prérequis techniques du poste de travail (système d'exploitation, navigateur, caractéristiques techniques, ...), validité et installation du certificat de signature électronique, logiciels utilisés et leur mises à jour dans le temps (notamment JAVA), qualité de la connexion Internet, disponibilité de la plateforme de dématérialisation, accès à un support d'assistance comme la hotline, ... 

On ne peut que répéter que ce qui est constamment rappelé par les profils d'acheteurs mais également par la majorité des acteurs de la commande publique à savoir :

  • Eviter de répondre le jour même de la date limite de remise des offres, tenir compte des fichiers volumineux, et transmettre une copie de sauvegarde si c'est pertinent.
  • S'entrainer sur les plateformes de test (bac à sable).
  • Pour contacter la plateforme utiliser les modes de contact alternatifs lorsque nécessaire.

Eviter de répondre le jour même de la date limite de remise des offres et transmettre une copie de sauvegarde si c'est pertinent

C'est le premier conseil à appliquer, pourtant souvent difficile à respecter par les grandes entreprises compte tenu des délais d'acheminement des dossiers de réponse aux personnes chargées de l'envoi des plis.

Le guide « très pratique » de la dématérialisation des marchés publics de la DAJ de Bercy

Le guide très pratique de la dématérialisation des marchés publics pour les entreprises et acheteurs dans sa version 4 conseille d'anticiper et de e tester régulièrement la configuration de votre poste.

  • répondre la veille,
  • tenir compte des fichiers volumineux,
  • effectuer une copie de sauvegarde si pertinent.
E 11. Comment anticiper un problème de dernière minute ?
Respectez les délais de remise des candidatures et des offres : sinon, vous risquez l'exclusion définitive de la consultation !
N'attendez-donc pas la dernière minute, faites-le la veille et prévoyez le temps nécessaire pour que votre réponse soit reçue dans les délais (c'est l'heure de la fin du téléchargement qui compte), surtout si vos fichiers sont volumineux et votre réseau a un faible débit.
La date et l'heure limite sont fixées dans l'avis de publicité ou dans les autres documents de la consultation. En cas de difficulté, le profil acheteur dispose obligatoirement d'un support. Toutefois il peut ne pas être en mesure de répondre immédiatement à votre sollicitation.
Il peut être prudent d'anticiper un problème en envoyant une copie de sauvegarde
au moins la veille de la clôture de la consultation, car cette copie doit arriver elle aussi avant cette clôture.

Le même guide « très pratique » de la dématérialisation des marchés publics d'avril 2019 à la réponse E9 prévient également et à juste titre que :

Les configurations informatiques sont par nature évolutives. Un dépôt réalisé avec succès ne garantit pas la réussite des dépôts suivants. Il est prudent de tester régulièrement la configuration de votre poste.

Source : Guides « très pratiques » de la dématérialisation des marchés publics pour les entreprises et acheteurs (Toutes versions).

Les CONDITIONS GENERALES D'UTILISATION (CGU) de la plateforme AWS mentionnent

Annexe au Règlement de la Consultation (RC) 

 H-24 : Faites votre dépôt effectif au minimum 24 heures avant l’expiration. La plate-forme a pu évoluer depuis votre dernière utilisation, ou vous pouvez rencontrer un incident majeur de préalable, ou de connectivité internet, difficultés que notre assistance ne pourra pas vous aider à régler si vous déposez au dernier moment.

Source : CONDITIONS GENERALES D'UTILISATION (CGU) de la plateforme AWS.

S'entrainer sur les plateformes de test (bac à sable)

Le guide « très pratique » de la dématérialisation des marchés publics

E 14. Quelles vérifications faire avant de déposer mes plis ?
Assurez-vous que votre poste de travail répond aux prérequis techniques nécessaires. Les profils d’acheteurs doivent indiquer les conditions minimales que doit remplir votre poste pour répondre à une consultation. Consultez votre service informatique quelques jours en amont, par exemple lors d’une simulation de dépôt, afin de parer aux éventuelles difficultés avant la date limite de remise des plis. N’oubliez pas de tester le dépôt d’une candidature et d’une offre. Les profils d’acheteurs proposent des espaces « bac à sable » qui permettent de répondre de façon factice à une consultation. Vous pourrez alors vérifier que votre poste permet l’envoi de votre candidature et de votre offre.

Source : Guides « très pratiques » de la dématérialisation des marchés publics pour les entreprises et acheteurs (Toutes versions).

Pour contacter la plateforme utiliser les modes de contact alternatifs lorsque nécessaire

Les plateformes mettent souvent à disposition au moins deux modes de contact en cas d'incident : la hotline téléphonique (avec ou non un numéro surtaxé en 08), le courrier électronique, parfois le chat. Il est à noter que certains plateformes imposent l'envoi d'un courriel avant tout contact téléphonique.

En cas de difficulté avec un des modes il est souhaitable de tenter l'un des modes alternatifs.

Formation DEMATERIALISATION et DUME (J03)

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