Offres identiques mais notes différentes entre deux candidatures : discrimination illégale entre les candidats ?

26 février 2023

La seule différence de notes obtenues entre une première candidature et une seconde à un appel d'offres dont la procédure a dû être recommencée peut-elle constituer une discrimination illégale entre les candidats ? Un récapitulatif des notes obtenues par l’attributaire et la société évincée respecte-t-il l'article R2181-3 du code de la commande publique Relatif aux motifs du rejet de l'offre ? (Cass. com. 11 janvier 2023, Société TBS, req. n°21-10.440).

La société TBS a déposé une offre pour plusieurs lots pour un appel d'offres de la société CDC Habitat suite à l’'annulation d’une première procédure d'attribution. Une seconde procédure a été lancée pour laquelle la société a déposé une offre identique à la première et n’est pas retenue sur certains lots. Son offre ayant été rejetée, elle reproche un traitement inégal par l'attribution de notes différentes à des offres identiques concernant des lots identiques.

Discrimination illégale entre les candidats si les notes sont différentes pour deux candidatures identiques ?

Selon la Cour de cassation « la seule différence de notes obtenues entre une première candidature et une seconde, identique à la première, à un appel d'offres dont la procédure a dû être recommencée, ne peut constituer une discrimination illégale entre les candidats ».

Un récapitulatif des notes obtenues par l’attributaire et la société évincée respecte l'article R2181-3 du CCP ?

La société reproche également que « la seule communication des notes obtenues par les sociétés attributaires ne satisfait pas à l'obligation de motivation du rejet de l'offre ».

La Cour rappelle les règles du code de la commande publique en matière de communications des motifs de rejet. Selon l'article R2181-3 du code de la commande publique, la notification prévue à l'article R2181-3 du code de la commande publique mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre et que lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre de même que la date à laquelle il est susceptible de signer le marché. La Cour précise, en l’espèce que « le pouvoir adjudicateur, en communiquant un récapitulatif des notes obtenues par les sociétés attributaires et celles obtenues par la société TBS, n'a pas méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence. ».