Offre anormalement basse - Fiche technique de la DAJ - Identification, traitement d’une offre anormalement basse et les éventuels risques opérationnels et juridiques à la retenir

24 juillet 2011

La DAJ de Bercy a mis en ligne le 22 juillet 2011 sur son site Internet une fiche technique expliquant les règles de gestion des offres anormalement basses

Fiches de la DAJ de Bercy

Fiche technique DAJ - L'offre anormalement basse (2015)

La fiche technique de la DAJ fait le point sur les offres anormalement basses (OAB), offres pour lesquelles la tâche de l'acheteur est difficile et dont la détection doit respecter des règles rappelées par la jurisprudence.

Il n'existe pas de définition de l'offre anormalement basse et "Le rejet d’une offre anormalement basse n’est possible que si une procédure contradictoire avec le candidat concerné a été déclenchée au préalable".

C'est l'article 55 du code des marchés publics qui règle le régime des OAB et prévoir que le pouvoir adjudicateur décide que l'offre entre dans cette catégorie "après avoir demandé par écrit les précisions qu’il juge utiles et vérifié les justifications fournies"

La première partie s'attache à l'identification d'une offre anormalement basse, la seconde du traitement d'une offre suspectée d’être anormalement basse  et la troisième du risque à retenir une telle offre.  

L'identification d'une offre anormalement basse

Pour identifier l'OAB la DAJ propose d'explorer différentes pistes dont :

• la prise en compte du prix de l’offre et notamment des composantes du prix,
• l’utilisation d’une formule mathématique pour déterminer un seuil d'anomalie mais sans utiliser d'automatisme sur un critère mathématique,
• la comparaison avec les autres offres avec la mise en évident d'un écart significatif,
• la comparaison avec l’estimation du pouvoir adjudicateur mais ne doit pas constituer un référentiel unique pour l'élimination,
• les obligations qui s’imposent aux soumissionnaires notamment en matière sociale issues du code du travail et des conventions collectives,

Le traitement d'une offre anormalement basse

Pour prendre une décision éventuelle de rejet le pouvoir adjudicateur doit demander des explications au candidat et d’en apprécier la pertinence. Il s'agit d'une procédure contradictoire obligatoire prévue par l'article 55 du code des marchés publics.

Les risques de retenir une offre anormalement basse

La DAJ distingue les "risques opérationnels" et les risques juridiques.

• Au nombre des risques opérationnels la DAJ identifie : le risque financier par la sous-estimation de l'offre par le soumissionnaire avec des demandes de rémunération complémentaires de ce dernier, ce qui dans la pratique n'est pas rare. Ce sont dans ces situations que l'on plonge dans les dispositions prévues dans les cahier des charges lors de l'exécution des prestations. Sont ensuite expliquées les risques de défaillance, de qualité et de travail dissimulé,
• Pour les risques juridiques la DAJ rappelle que le juge s’en tient à un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation sur l’appréciation que fait le pouvoir adjudicateur du caractère anormalement bas d’une offre. Cependant le juge exerce un contrôle complet sur le respect de la procédure et le pouvoir adjudicateur est tenu de suivre les étapes décrites par l’article 55 du code des marchés publics.

Le plan de la fiche technique de la DAJ sur l'offre anormalement basse

1. Comment identifier une offre anormalement basse ?

1.1. Par la prise en compte du prix de l’offre

1.2. Par l’utilisation d’une formule mathématique

1.3. Par comparaison avec les autres offres

1.4. Par comparaison avec l’estimation du pouvoir adjudicateur

1.5. Au vu des obligations qui s’imposent aux soumissionnaires

2. Comment traiter une offre suspectée d’être anormalement basse ?

2.1. Le pouvoir adjudicateur doit demander des explications au candidat qui a déposé l’offre

2.2. Le pouvoir adjudicateur doit apprécier la pertinence des explications fournies par le candidat

2.3. Le pouvoir adjudicateur doit décider de l’admission ou du rejet de l’offre en cause

3. Quels sont les risques à retenir une offre anormalement basse ?

3.1. Risques opérationnels

• Risque financier
• Risque de défaillance
• Risque de qualité
• Risque de travail dissimulé

3.2. Risques juridiques

• un contrôle restreint sur l’appréciation que fait le pouvoir adjudicateur du caractère anormalement bas d’une offre,
• un contrôle complet sur le respect de la procédure.

Les textes et jurisprudences citées

• Article 55 de la directive n°2004/18/CE du 31 mars 2004 et article 57 de la directive n°2004/17/CE du 31 mars 2004
• Autorité de la concurrence : décision n°07-D-38 du 15 novembre 2007
• Point 15.2 de la circulaire du 14 février 2012 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics
• CE, 15 avril 1996, Commune de Poindimie, req. n° 133171 (Un prix faible ne peut être considéré, à lui seul, comme une preuve de l’insuffisance technique ou financière de l’offre présentée par une entreprise)
• CJCE, 22 juin 1989, sté Fratelli Costanzo SPA c/ Commune de Milan, aff. C-103/88 (Le mécanisme d’exclusion automatique des offres anormalement basses sur la base d’un critère mathématique est illégal)
• CJCE, 27 novembre 2001, Impresa Lombardini SPA, aff. C-285/99 (le pouvoir adjudicateur peut utiliser une formule mathématique, afin de déterminer un seuil d’anomalie, en-deçà duquel les offres sont qualifiées d’anormalement basses, permettant la mise en oeuvre du dispositif de l’article 55 du code)
• CAA Marseille, 12 juin 2006, SARL Stand Azur, n°03MA02139 (Constater un écart significatif entre le prix proposé par un candidat et celui de ses concurrents est un élément permettant de qualifier l’offre d’anormalement basse)
• TA Lyon, ordonnance, 24 février 2010, société ISOBASE, n°1000573 : « offre d’un montant deux fois moins élevé que la moyenne des offres »
• Avis n°96-A-08 du 2 juillet 1996 relatif aux propositions formulées dans un rapport portant sur la réforme du droit de la commande publique (L’Autorité de la Concurrence met ainsi en garde contre l’offre qui ne parait anormalement basse que parce que son auteur est le seul à ne pas avoir participé à une entente destinée à majorer les prix)
• TA Grenoble, ordonnance, 31 juillet 2007, Sté Cars Berthelet c/ Dpt de l’Isère, n°0703381 et 0703382 : offres inférieures à l'estimation de l'administration de 40 et de 31 % (La différence conséquente entre le prix de l’offre d’un candidat et l’estimation de l’administration peut être un élément d’identification d’une offre anormalement basse)
• TA Lille 25 janvier 2011 Ste Nouvelle SAEE , n°0800408
• CAA Bordeaux, 17 nov. 2009, SICTOM Nord, n°08BX01571 (L’absence de réponse du soumissionnaire à la demande d’explications du pouvoir adjudicateur permet au pouvoir adjudicateur d’exclure l’offre du candidat)
• Une fiche technique sur le renforcement du dispositif de lutte contre le travail dissimulé est disponible à l’adresse suivante : http://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/conseil_acheteurs/fiches-techniques/mise-en-oeuvre-procedure/mp-et-lutte-contre-travail-dissimule.pdf
• CAA Marseille 12 juin 2006, SARL Stand Azur, n° 03MA02139 (Le juge administratif exerce un contrôle restreint sur l’appréciation que fait le pouvoir adjudicateur du caractère anormalement bas d’une offre. Ce n’est que si cette appréciation est manifestement erronée qu’elle sera sanctionnée. Le juge s’en tient donc à un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation)
  CE, 1er mars 2012, département de la Corse du sud, n° 354159
• TA Cergy-Pontoise, ordonnance, 18 février 2011, SCP Claisse et associés, n°1100716
• CE, ass., 5 mars 1999, Président de l’assemblée nationale, req. n°163328 (Le juge exerce un contrôle complet sur le respect de la procédure. Le pouvoir adjudicateur est tenu de suivre les étapes décrites par l’article 55 du CMP. S’il omet de demander des précisions à l’auteur de l’offre et la rejette, la décision d’attribuer le marché à un autre candidat est irrégulière)

Jurisprudence

CE, 30 mars 2017, n° 406224, Région Réunion (Offre anormalement basse dans un marché portant sur des actions de formation professionnelle continue. Le seul écart de prix de 30% avec une offre concurrente ne suffit pas pour déclarer une offre anormalement basse. La région Réunion a, pour la détection des offres anormalement basses, utilisé une méthode de calcul préconisée par la charte pour la détection des offres anormalement basses et le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse signée le 26 mars 2012 sous l’égide du Haut conseil de la commande publique).

CE, 29 mai 2013, n° 366606, Ministre de l’intérieur / Sté Artéis (Quelle que soit la procédure de passation le pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre paraît anormalement basse doit solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Pour contrôler le caractère anormalement bas ou non d’une offre, il ne suffit pas de se borner à relever l’écart de prix important entre les offres sans rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché).