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18 janvier 2024
ENTREPRISES, privilégiez des mémoires techniques de qualité plutôt que des exemples de documents-types inadaptés aux offres entrainant leur rejet. Le tribunal administratif de Paris offre une base juridique aux acheteurs publics pour rejeter les offres techniques génériques fondées sur des exemples sans valeur ajoutée. Si la société soutient que ses offres n'auraient pas dû être considérées comme irrégulières eu égard à son expérience forte et à l'adéquation entre celles-ci et les besoins du marché, d'une part, son expérience ne suffit pas à établir que son offre répondait nécessairement aux besoins du marché ce qui révèlerait une dénaturation globale de son offre ou une discrimination à son encontre, d'autre part, il ne résulte pas de l'instruction que l’acheteur ait altéré les termes des offres de la société, à laquelle elle ne reproche que d'avoir fourni un mémoire technique trop général et donc insuffisamment précis et spécifique au regard des besoins du marché (TA Paris, 5 janvier 2024, n° 2328772).
Beaucoup de sociétés se plaignent des notes obtenues en ce qui concerne la valeur technique pourtant les acheteurs sont souvent confrontés à :
Et lorsque ces sociétés osent se risquer à un contentieux pour contester leurs notes le résultat est pratiquement toujours le même.
Sommaire
Utilisation de modèles de mémoires techniques : La situation se complique pour les entreprises
Qu'est-ce qu'un bon mémoire technique selon le tribunal administratif ?
Rejet d'une offre pour un mémoire technique trop général et donc insuffisamment précis et spécifique
Quel avenir pour les « exemples » de mémoires techniques, ou encore les « mémoires techniques-types » ?
L'acheteur peut-il prévoir une note éliminatoire combinée à une méthode de notation par paliers ?
Le développement de la jurisprudence autour des mémoires techniques
Conseils aux entreprises soumissionnaires
Formation à la rédaction des mémoires techniques
Le tribunal administratif de Paris a posé les règles d'un bon mémoire technique qui ne peut qu'être spécifique à chaque marché.
Ce jugement s'inscrit dans la continuité de nombreuses jurisprudences sanctionnant les propositions génériques fondées sur des exemples de documents-types.
Or pour vos offres techniques :
Le copier-coller est une méthode semble-t-il bien pratique et efficace...mais qui peut vous couter très cher !
Mais voilà, ce petit "truc" qui peut paraître bien pratique se révèle en réalité être une très mauvaise approche. Et pour cause : elle vous expose à un risque croissant de rejet de votre offre par les acheteurs publics.
Pour vous en convaincre, interrogez vos clients dont les marchés sont soumis au code de la commande publique vous aurez un avis intéressant.
Il est urgent d'adopter une nouvelle
approche, plus stricte et approfondie, si vous ne voulez
pas voir amputer vos chances de succès.
Le désastre des
"mémoires techniques types" et autres "exemples" doit être
abandonné. Le copier-coller est utilisable partiellement
avec parcimonie et prudence.
Récemment un jugement très intéressant a été rendu par le tribunal administratif de Paris qui va arranger les acheteurs chargés d'évaluer les offres techniques. Il permet d'avoir des pistes pour savoir ce qu'est un bon mémoire justificatif c'est à dire un document de qualité répondant aux attentes.
Le jugement du 5 janvier 2024 énonce des règles logiques et pertinentes concernant la rédaction des mémoires techniques en réponse à un marché public.
Voir quelques jurisprudences intéressantes et en ce sens plus loin.
Les entreprises sont ainsi tenues de renoncer à l'agrégation de banalités présentes dans les documents types.
Un document générique qui ne rentre pas dans les détails ou se contente de présenter des informations trop vagues sans lien réellement direct avec le besoin exprimé dans le cahier des charges sera sanctionné.
Les entreprises sont ainsi tenues de renoncer à l'agrégation de banalités présentes dans les documents types qui ne font pas la démonstration concrète de la capacité à répondre aux attentes spécifiques de l'acheteur.
Un mémoire pertinent doit, à l'inverse, comporter des informations détaillées, d'exemples concrets et de propositions spécifiquement adaptées aux particularités du marché visé. C'est à travers cette approche personnalisée que les entreprises pourront véritablement se démarquer et démontrer leur compréhension approfondie des besoins de l'acheteur.
Les explications génériques vagues formulées sous la forme de phrases types toutes faites sont à bannir car elles ne permettent pas à l'acheteur de juger correctement de la qualité et du sérieux de la proposition.
Le document se doit d'entrer dans le détail des exigences particulières du dossier comme : des modalités opérationnelles envisagées, des moyens techniques et humains alloués, des exemples concrets de réalisations similaires, etc.
Attention les exigences sont spécifiques à chaque dossier par conséquent les rubriques seront différentes ainsi que leur contenu. Chaque offre doit s'appuyer sur un plan détaillé particulier.
Plus le niveau de précision est élevé, plus l'acheteur aura confiance dans la capacité de l'entreprise à exécuter la prestation demandée dans de bonnes conditions.
Ainsi, une adaptation stricte à chaque dossier de réponse s'impose, englobant notamment et s'ils sont exigés : les ressources humaines et matérielles affectées, la méthodologie opératoire – qui peut varier d'un marché à l'autre –, les dispositions environnementales prévues ainsi que d'autres exigences techniques qui, bien que semblant standardisées, ne le sont pas nécessairement.
Chaque marché a ses particularités qu'il convient d'identifier précisément pour y répondre de manière sur-mesure.
Un simple copier-coller sans travail d'analyse et d'adaptation doit être absolument proscrit sous peine de sanction par l'acheteur ou le juge.
Tout le monde s'en doutait, pourtant l'expérience montre que peu d'entreprises respectent ces règles.
L'affaire soumise au tribunal administratif de Paris concernait une pratique courante généralement constatée avec l'utilisation de documents génériques avec une sanction de l'acheteur. Rappelons que le Conseil d'Etat s'était déjà prononcé en 2010 (voir plus loin) sur l'offre d'une société qui "comportait des dispositions précises concernant l’opération projetée".
Une société demande l'annulation de la procédure de passation d'un accord-cadre pour la fourniture et la pose de détecteurs autonomes de fumées et de monoxyde de carbone dans les logements gérés par Paris Habitat.
Selon le tribunal, si la société soutient que ses offres n'auraient pas dû être considérées comme irrégulières eu égard à son expérience forte et à l'adéquation entre celles-ci et les besoins du marché,
Autrement dit la grande expérience de la société ne suffit pas à établir que son offre répondait nécessairement aux besoins du marché.
D'autre part, l'acheteur a qualifié les offres d'irrégulières en raison d'un "mémoire technique trop général et donc insuffisamment précis et spécifique au regard des besoins du marché". Les termes choisis mettent en évidence le caractère général du document, soulignant son manque de précision et de spécificité.
Pourtant, cette pratique est largement répandue parmi les soumissionnaires dans le cadre des réponses aux marchés publics, où le recours aux copier-coller permet de gagner un temps considérable par rapport à la rédaction d'une offre adaptée au contexte, c'est-à-dire une offre précise et spécifique.
Cette approche concerne aussi bien les TPE et PME que les grandes entreprises, bien que ces dernières soient parfois formées à cet exercice exigeant.
Pour les entreprises, l'évolution probable de cette jurisprudence du TA de Paris risque de rendre leur tâche plus complexe.
De toute façon, même sans ce type de sanction, il est évident qu'avec de telles pratiques, la notation ne peut qu'être décevante. C'est d'ailleurs ce que l'on constate fréquemment lors des procédures de passation au stade de l'analyse des offres.
Par exemple sur le présent site Internet figurent des exemples de plans issus des exigences des acheteurs. Ces informations, fournies à titre indicatifs, ne peuvent être évidemment pas être utilisées en l'état, vu que, par définition, le plan sera spécifique à chaque marché.
Certes pour la jurisprudence (TA Paris, 5 janvier 2024, n° 2328772), il ne s’agit que d’un jugement de tribunal administratif pourtant d'autres décisions avaient déjà tiré la sonnette d'alarme.
Cependant ce type de jugement, risque de contribuer à mettre un sérieux coup de frein aux « exemples » de mémoires techniques, ou encore « mémoires techniques-types » voire mémoires « stéréotypés » reçus et analysés par les services des acheteurs.
Ces modèles, bien qu'ils semblent pratiques,
mènent inévitablement à des réponses techniques générales,
imprécises et en aucun cas spécifiques par rapport aux
besoins du marché.
La note correspondante de la valeur
technique en est évidemment affectée.
Pour les entreprises qui répondent, elles sont conscientes que les acheteurs qui évaluent leurs documents n'apprécient pas l'utilisation de documents génériques, étant donné qu'ils attendent des explications personnalisées.
De plus, il est pertinent de se rappeler que les évaluateurs désapprouvent ces pratiques, d'autant plus qu'elles engendrent un travail supplémentaire.
En effet, dans de tels cas, les évaluateurs doivent rechercher les informations requises dans différents endroits de la réponse, ce qui est une opération très chronophage et source de pénalisation dans la note affectée.
Dans sa jurisprudence CE, 8 février 2010, n° 314075, Commune de la Rochelle, le Conseil d'Etat faisait déjà référence à une notice technique qui n’était pas stéréotypée. La Haute Juridiction reconnaissait donc implicitement la qualité d'un document précis et spécifique au regard des besoins du marché en question.
La société évincée avait « produit une notice technique qui, contrairement à ce que soutient la COMMUNE DE LA ROCHELLE, si elle contenait des indications valables pour toutes les vitrines d’exposition en général, n’était pas stéréotypée, dès lors qu’elle comportait des dispositions précises concernant l’opération projetée par la COMMUNE DE LA ROCHELLE, et décrivait de manière détaillée les moyens techniques et humains et les matériaux devant être utilisés sur ce chantier, ainsi que les lignes directrices des propositions pour la conservation des objets dans ces vitrines ».
L'offre technique a intérêt à être étayée et développée comme l'a jugé la CAA de Nantes (CAA de Nantes, 5 février 2021, n° 19NT04272).
13. Il résulte de l'instruction, notamment de l'analyse littérale de l'offre de la société [....), que la note méthodologique rédigée par cette société à l'appui de son offre n'était pas très étayée et développée, ne donnant pas l'impression d'un grand investissement dans le projet. Il résulte également de cette analyse que l'offre présentée par cette société, très synthétique, ne faisait pas état d'éléments de contexte, ni du site, ni du projet, ni des objectifs et globalisait les approches urbaines et paysagères. Dans ces conditions, la société n'est pas fondée à soutenir que l'évaluation à 0 point de l'item " compréhension de l'objet de l'étude " ou l'évaluation à 0,25 point de l'item " motivation envie " seraient entachées d'erreur manifeste d'appréciation.
L'offre technique a intérêt à être détaillée, contenir toutes information et être spécifique comme l'a jugé la CAA de Bordeaux (CAA de Bordeaux, 8 avril 2014, n° 13BX01149).
..., que toutefois, il ressort des tableaux d'analyse lot par lot produits devant la cour que les offres des candidats ont été appréciées au regard du critère technique et que la valeur technique de chaque offre a été estimée au regard de deux sous critères rappelés ci-dessus ; que les notes ainsi attribuées aux candidats sur le critère technique ont été justifiées et explicitées et notamment celles attribuées sur ce critère à la [....] qui a obtenu la note de 14 sur 30 sur le critère technique soit 6 sur 15 sur la qualité des matériaux, justifiée par l'observation faite au sein du tableau d'analyse selon laquelle elle n'aurait fourni que quelques matériaux conformes aux cahier des clauses techniques particulières et 8 sur 15 sur la note méthodologique, expliquée dans le tableau d'analyse des offres lots par lots, notamment par le fait qu'elle n'a pas détaillé les moyens humains nécessaires au chantier, n'a proposé aucune mesure spécifique pour l'hygiène et la sécurité du chantier et n'a pas non plus prévu de moyens spécifiques de coordination ;
Le mémoire technique doit comprendre la description détaillée des prestations si le règlement de consultation du marché l’impose (CAA Bordeaux, 24 mai 2018, n° 16BX01333, Sarl Coeur d’Estuaire). La mention dans un mémoire technique que tous les moyens demandés dans le cahier des charges sont « bien évidemment » fournis ne suffit pas au pouvoir adjudicateur pour se prononcer sur l’intégralité des caractéristiques et fonctionnalités requises par le cahier des clauses particulières, alors ces moyens sont nécessaires à la réalisation des prestations. Dans ces conditions, l’offre d’une société, ne respectant pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, est irrégulière.
L'erreur classique de l'utilisation de documents types, engendre très fréquemment l'absence de traitement de certaines rubriques exigées. Les rubriques étant indispensable l'oubli engendre une note de zéro.
Illustration avec une décision de la CAA de Marseille (CAA de Marseille, 7 novembre 2016, n° 14MA03839).
Considérant qu'il résulte du rapport d'analyse des offres que la société [....] Travaux Publics a obtenu une note de 0/1 pour les deux sous-critères environnement et fonctionnement intrinsèque de l'entreprise, au motif que ces rubriques n'avaient pas été traitées ; que si plusieurs passages du mémoire technique sont consacrés à l'organisation pratique du chantier, à la collecte et à l'évacuation des déblais et autres matériaux de chantiers, à l'environnement du chantier, aux procédures à respecter en cas de pollution, lesdits éléments ne permettaient pas au pouvoir adjudicateur, conformément au règlement de la consultation du marché, de porter une appréciation sur le fonctionnement intrinsèque de la société du point de vue environnemental ; que, par suite, en l'absence de mention relative au fonctionnement intrinsèque de la société, s'agissant du sous-critère environnemental, l'offre de la société [....] Travaux Publics était incomplète et donc irrégulière ; que le Département de la Corse-du-Sud était par suite tenu d'éliminer son offre
L’acheteur n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en attribuant à l’offre de l’attributaire une note sensiblement supérieure à celle de l’entreprise requérante (CAA de Marseille, 11 juillet 2016, n° 15MA02989).
Il est compliqué de contester la note d’un concurrent :
Encore un exemple parmi d'autres avec une note méthodologique cumulant les erreurs classiques (CAA Lyon, 30/04/2015, n° 13LY03397).
Ainsi une société dont l'offre a été rejetée ne peut pas se plaindre de la note obtenue si son mémoire technique :
Il résulte du règlement de consultation du marché en cause que les offres devaient être notées sur deux critères pondérés, le prix pour 60% et la valeur technique pour 40 % ; que la société [....] soutient que pour chacun des sous-critères du critère de la valeur technique, les notes qu'elle a obtenues sont entachées d'erreur manifeste d'appréciation ;
4. Considérant, en premier lieu, que pour le sous-critère " note méthodologique ", pondéré à 35%, la société [....] fait valoir qu'elle a procédé à une présentation détaillée des méthodes qu'elle mettrait en oeuvre pour réaliser le projet ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que la page de son mémoire technique consacrée à cet aspect de la prestation de son offre se contente de présenter la société et d'indiquer de manière très générale les différentes étapes de son intervention éventuelle ; que les indications génériques contenues dans l'offre de la société [....] pouvaient dès lors recevoir sans erreur manifeste d'appréciation de la part du pouvoir adjudicateur la note de 20/35 qui demeurait supérieure à la moyenne ;
5. Considérant, en deuxième lieu, que pour le sous-critère " moyens techniques et humains ", pondéré à 30%, la société [....] fait valoir qu'elle a procédé à une présentation détaillée des équipes qui seraient consacré déployées et des moyens qui seraient consacrés à la réalisation du projet ; que toutefois la description dans le mémoire technique des équipes techniques et commerciales ainsi que des moyens du siège de l'entreprise n'indiquait pas en quoi ces moyens humains et ces matériels seraient appropriés à l'exécution du marché ; que l'appréciation portée sur le rapport d'analyse des offres concernant ce sous-critère retenait une " description moyenne de l'approche méthodologique et adaptée de l'opération " ; que les indications peu circonstanciées contenues dans l'offre de la société [....] pouvaient dès lors au regard de l'offre classée en premier, recevoir sans erreur manifeste d'appréciation de la part de l'autorité adjudicatrice, la note de 18/30 ;
6. Considérant, en troisième lieu, que pour le sous-critère " fiches matériaux ", pondéré à 25%, la société [....] fait valoir les points forts de son offre ; que toutefois ni la description des matériels proposés dans son mémoire technique, ni la documentation commerciale générale à laquelle son offre renvoie, ne comportent d'indications précises sur les spécifications et les qualités particulières des matériels présentés ; que l'appréciation portée sur le rapport d'analyse des offres concernant ce sous-critère selon laquelle l'entreprise soumissionnaire présente " des matériels avec fiches technique " est moins élogieuse que celle retenue pour l'offre de la société Fooga pour laquelle le rapport mentionne une proposition " de matériels de très grande qualité " et applique une note de 25/25 ; que les circonstances que la société requérante soit, contrairement à la société attributaire, titulaire du label Qualisport ou que son matériel soit agréé par de grandes fédérations sportives ne saurait, à elles seules, faire regarder sa note comme entachée d'une erreur manifeste d'appréciation ; que la société [....] n'est dès pas lors fondée à soutenir que c'est à tort que la commune de Saint-Marcel-lès-Valence a estimé que, en l'état des offres qui lui était soumises et eu égard à ses besoins, les matériels qu'elle proposait pouvaient apparaître comme moins adaptés, plus lourds ou d'une manutention plus complexe que ceux du lauréat ; que la note de 11/25 qui a été attribuée à l'offre de la requérante ne peut dès lors être regardée comme entachée erreur manifeste d'appréciation ;
Si la société requérante soutient que la méthode de notation utilisée par Paris Habitat est irrégulière dès lors qu'elle conduirait à rejeter à tort, et donc de façon discriminatoire, des offres comme ne correspondant pas aux besoins du marché, l'objet d'une telle méthode est, précisément, d'éliminer les offres non conformes sans procéder alors à leur classement. Par ailleurs il n'apparaît pas que la note éliminatoire inférieure à 25 points, soit en-dessous de la moyenne, soit trop sévère ni que la notation par palier serait trop réductrice des écarts de points et fausserait l'application de la note éliminatoire. Il s'ensuit que la société Perrin n'est pas fondée à soutenir que la méthode de notation méconnaîtrait les principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats. Par suite, le moyen tiré de l'irrégularité de la méthode de notation doit être écarté.
L’article 66 de la directive 2014/24 doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à une législation nationale, telle que celle en cause au principal, qui permet aux pouvoirs adjudicateurs d’imposer, dans le cahier des charges d’une passation de marché selon une procédure ouverte, des exigences minimales quant à l’évaluation technique, de telle sorte que les offres soumises qui n’atteignent pas un seuil de points minimum prédéterminé au terme de cette évaluation sont exclues des phases successives de l’attribution du marché, et ce indépendamment du nombre de soumissionnaires restants.
La jurisprudence commence à se développer autour des mémoires techniques transmis par les entreprises.
Abandonnez la pratique des documents-types, des exemples et des copier-coller sans discernement.
Avec des documents génériques, l’adaptation donc la personnalisation est quasiment impossible pour les rendre efficaces.
Sachez que pour un acheteur rompu à
l’exercice quelques secondes suffisent à détecter ces
pratiques. Eh oui !
Il suffit qu’il compare ses attentes à votre plan
détaillé.
Le plan détaillé c'est le plus important naturellement, si votre plan est erroné en principe votre note en sera le reflet.
Pour une réponse adaptée au contexte du marché auquel vous participez, personnalisez vos documents qui doivent être précis.
Vous pouvez utiliser partiellement des dossiers précédents (avec prudence) comme une source d'informations donc en qualité de bibliothèque de données.
Exemple : "Fourniture d'un mémoire technique expliquant la prestation"
Sans commentaire ! Il y a de la jurisprudence sur le sujet.
Néanmoins si vous souhaitez absolument répondre, une solution consiste à interroger l'acheteur pour lui demander de préciser ses attentes détailles. Donc là tout dépend de sa position.
Il s'agit de la situation la plus simple à gérer.
Le cadre de réponse technique comporte alors une série de questions, ou de demandes d'explication, auxquelles l'entreprise doit répondre.
Cette technique permet à l'acheteur de guider les réponses selon une trame identique pour tous les soumissionnaires facilitant l'analyse par les maitres d'ouvrage.
Attention, l'exercice parait simple mais en réalité tout va dépendre de la formulation des points à expliciter. Parfois la réponse à certaines questions nécessitent de concevoir un plan uniquement pour répondre à la question. ceci n'est pas forcément facile à gérer par les candidats.
Il s'"agit du cas le plus courant et plus difficile.
L'acheteur peut soit centraliser clairement ses exigences en proposant un plan, mais même en présence d'un plan ce dernier n'est pas souvent suffisant car tout dépend de la qualité rédactionnelle du DCE.
La qualité de rédaction des pièces est très variable selon les acheteurs selon l'intervention ou non d'un service juridique, selon les compétences mobilisées, ... Les contradictions et le manque de clarté sur ce point existent.
Si bien que souvent l'entreprise devra analyser en profondeur le DCE pour en extraire un plan détaillé qui sera obligatoirement spécifique au dossier traité. C'est seulement à partir de ce moment que vous pourrez démarrer la rédaction du contenu technique.
En complément des recommandations précédentes cette pièce maîtresse du dossier du dossier de réponse, doit mettre en avant de façon structurée les points forts de l'opérateur économique.
Pour appuyer son offre convaincre l’acheteur, il est conseillé à l'entreprise, si ces éléments sont exigés ou pertinents, de :
Si vous souhaitez suivre une formation spécifique à la rédaction des mémoires techniques (une journée suffit) vous pouvez contacter l'auteur du site :
Formation MEMOIRE TECHNIQUE (J04)
Jurisprudence
CE, 8 février 2010, n° 314075, Commune de la Rochelle (Le choix de l'offre ne peut se fonder sur les références des entreprises candidates, mais exclusivement sur la valeur intrinsèque de l'offre. Contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation de la valeur technique de l'offre. Droit à indemnisation et réparation du préjudice né de l'éviction irrégulière d'une entreprise candidate à l’attribution d’un marché public. Valeur technique de l'offre jugée à partir d'une notice technique faisant office de mémoire technique. Attention à l’analyse technique des offres via le mémoire technique et à l’application des critères d’attribution. Un mémoire technique généraliste n’équivaut pas à un mémoire technique qui « comportait des dispositions précises »).
CE, 4 mars 2011, n° 344197, Région REUNION (Caractère irrégulier de l'offre en raison de l’absence du mémoire technique nécessaire au jugement de la valeur technique de l’offre requis par le règlement de la consultation. Dans les procédures formalisées, le pouvoir adjudicateur doit distinguer la phase de sélection des candidatures de la phase de sélection des offres. En procédure formalisée, l’acheteur doit examiner les candidatures avant les offres. La suppression de la règle de la double enveloppe n’a pas mis fin, à cette obligation. Alors que dans le cadre de la procédure adaptée, il est loisible au pouvoir adjudicateur d’examiner, au cours d’une phase unique, la recevabilité des candidatures et la valeur des offres.