Recours abusifs aux pénalités de retard dans les marchés publics

3 mars 2018

Peut-on éviter le détournement abusif, par les acheteurs publics, du dispositif lié à la mise en œuvre des pénalités de retard ? (QE AN n° 2680, M. Paul Molac, 27 février 2018 - Recours abusifs aux pénalités de retard dans les marchés publics). 

La question posée par le député LREM du Morbihan au ministre de l'économie et des finances concerne le recours abusif aux pénalités de retard pouvant mettre en difficulté des entreprises répondant aux marchés publics. En cas de retard imputable au titulaire dans l'exécution des travaux, la pénalité journalière appliquée est de 1/3 000e soit du montant hors taxes de l'ensemble du marché, soit de la tranche considérée ou du bon de commande.

Le député souhaite connaitre les mesures que le ministre pourrait prendre pour éviter tout détournement abusif, par les acheteurs publics, de la mise en œuvre des sanctions liées aux pénalités de retard.

Rappel de l'objet des pénalités de retard

Le ministre rappelle tout d'abord l'objet des pénalités de retard issu de la jurisprudence. Les pénalités sont gérées par des dispositions contractuelles et ont pour « objet de réparer forfaitairement le préjudice qu'est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d'exécution contractuellement prévus » (CE, 19 juillet 2017, n° 392707, centre hospitalier de psychiatrie de l'enfant et de l'adolescent).

Les pénalités de retard ne sont applicables que si le retard est imputable à l'entreprise

 Pour que les pénalités de retard lui soient applicables, encore faut-il que le titulaire du contrat soit effectivement responsable du retard.

Une entreprise ne peut pas se voir appliquer des pénalités si elle prouve que le retard ne lui est pas imputable.

Le juge vérifie en cas de litige si cette imputabilité peut être attribuée à l'entreprise à laquelle les pénalités sont infligées (CE, 15 novembre 2012, n° 350867, hôpital de l'Isle-sur-la-Sorgue). Ceci permet d'éviter que les acheteurs utilisent de manière abusive les pénalités de retard. Par exemple, dans un marché de travaux en appliquant des pénalités de retard à l'ensemble des entreprises alors que le retard résulte du retard fautif de l'un des titulaires intervenant en amont de l'opération.

Le recours abusif aux pénalités peut avoir des conséquences pour l'acheteur

Le ministre rappelle certaines conséquences comme la contestation du montant des acomptes ou du décompte du marché qui pourraient être  remboursées. Le paiement indu de pénalités pourrait donner lieu de plein droit, au versement d'intérêts moratoires substantiels ainsi qu'au paiement d'une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement.

De plus si les intérêts sont dus au moins pour une année entière, le titulaire serait également en droit de solliciter la capitalisation des intérêts.

Questions écrites au sénat ou à l'assemblée nationale - Réponses ministérielles

Recours abusifs aux pénalités de retard - QE AN n° 2680, M. Paul Molac, 27 février 2018 (Ajoutées aux retards de paiement, les pénalités de retard engendrent des problèmes de trésorerie au sein des entreprises . Comment éviter tout détournement abusif, par les acheteurs publics, du dispositif lié à la mise en œuvre des pénalités de retard ?).