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conseil d'état

Conseil d'État, 8 août 2008, n° 309136, Commune de Nanterre, Mentionné dans les tables du recueil Lebon

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000019309996&fastReqId=2011638958&fastPos=1

I - Le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de mentionner les exigences minimales de capacités requises dans les avis d'appel public à concurrence (Voir : Conseil d'État, 8 août 2008, n° 307143, Région de Bourgogne - Mentionné dans les tables du recueil Lebon).

II - Avis d'appel public à la concurrence et date limite pour demander la communication du cahier des charges et des documents complémentaires : Il n’est pas obligatoire de faire mention dans un avis d'appel d'offre de la date limite pour demander la communication du cahier des charges et des documents complémentaires.

III - Les marchés à bons de commande au sens du code des marchés publics sont des accords-cadres au sens du droit communautaire

 

La Commune de NANTERRE demandait au Conseil d'Etat d'annuler l'ordonnance par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Versailles avait annulé la procédure de passation du marché public de services portant sur l'exploitation de la déchetterie municipale de la commune.

I - Le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de mentionner les exigences minimales de capacités requises dans les avis d'appel public à concurrence

Les dispositions des articles 45 et 52 du code des marchés publics dispositions font obligation au pouvoir adjudicateur de contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l'attribution d'un marché public au vu des documents ou renseignements demandés à cet effet dans les avis d'appel public à concurrence ou dans le règlement de consultation dans les cas de procédures dispensées de l'envoi de tels avis.
Le pouvoir adjudicateur n'est en revanche pas tenu de préciser dans les avis d'appel public à la concurrence des niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières exigés des candidats.
En jugeant irrégulière la procédure d’appel d’offres lancée par le pouvoir adjudicateur au motif que les avis envoyés par ce dernier à la publication ne mentionnaient pas les exigences minimales de capacités requises, le juge des référés a commis une erreur de droit.

II - AAPC et date limite pour demander la communication du cahier des charges et des documents complémentaires : Il n’est pas obligatoire de faire mention dans un avis d'appel d'offre de la date limite pour demander la communication du cahier des charges et des documents complémentaires.

Le règlement du 7 septembre 2005 de la commission européenne, pris en application de la directive 2004/18 du 31 mars, prévoit que doit figurer dans l'avis d'appel public à concurrence la date limite de présentation des demandes de communication du cahier des charges et des documents complémentaires. Cette mention n'est exigée que si le pouvoir adjudicateur entend fixer une telle date limite ; l'absence de cette mention indique simplement que le pouvoir adjudicateur n'entend pas poser de date limite particulière et que, par conséquent, les candidats peuvent demander la communication du cahier des charges et des documents complémentaires à tout moment, jusqu'à la date limite de présentation des offres.

Ainsi, en jugeant qu'en l'absence de mention dans l'avis d'appel d'offre de la date limite pour demander la communication du cahiers des charges et des documents complémentaires, le pouvoir adjudicateur avait manqué à ses obligations de publicité, le juge des référés a commis une seconde erreur de droit.
En conséquence il n’est pas obligatoire de faire mention dans un avis d'appel public à la concurrence de la date limite de présentation des demandes de communication du cahier des charges et des documents complémentaires.

Conseil : Dans la pratique il est cependant préférable de mentionner une date limite de présentation des demandes de communication du cahier des charges et des documents complémentaires (avec suffisamment de marge) de manière à pouvoir gérer les éventuelles questions des opérateurs économiques et les réponses concernées ainsi que leur diffusion.

III – Les marchés à bons de commande au sens du code des marchés publics sont des accords-cadres au sens du droit communautaire

Les marchés à bons de commande au sens de l'article 77 du code des marchés publics, conclus avec un ou plusieurs opérateurs économiques et exécutés au fur et à mesure de l'émission de bons de commande sans négociation ni remise en concurrence, doivent être regardés comme des accords-cadres au sens de la directive.

Le règlement du 7 septembre 2005 de la commission européenne, pris en application de la directive 2004/18 du 31 mars, prévoit que pour les accords-cadres doit être complétée dans l'avis d'appel public à concurrence la rubrique II.1.4. relative aux accords cadres, dans laquelle le pouvoir adjudicateur doit indiquer s'il envisage de conclure un tel accord avec un opérateur unique ou avec des opérateurs multiples.

Remarque

Référé précontractuel. L’irrégularité doit être susceptible d'avoir lésé ou risque de léser l’entreprise, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente (Conseil d'Etat, 3 octobre 2008, n° 305420, SMIRGEOMES)

Conseil d'État
309136
Mentionné dans les tables du recueil Lebon
7ème et 2ème sous-sections réunies
M. Daël, président
Mme Agnès Fontana, rapporteur
M. Dacosta Bertrand, commissaire du gouvernement
FOUSSARD ; SCP DELAPORTE, BRIARD, TRICHET, avocats
lecture du vendredi 8 août 2008

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 5 septembre et 5 octobre 2007 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la COMMUNE DE NANTERRE, représentée par son maire ; la COMMUNE DE NANTERRE demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'ordonnance du 20 août 2007 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Versailles, statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, a, à la demande de la Société Paprec Ile-de-France, annulé la procédure de passation du marché public de services portant sur l'exploitation de la déchetterie municipale de la commune de Nanterre ;
2°) statuant en référé, de rejeter la requête de la société Paprec Ile-de-France ;
3°) de mettre la somme de 5 000 euros à la charge de la Société Paprec Ile-de-France en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative;

 

Vu le code des marchés publics ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Agnès Fontana, chargée des fonctions de Maître des Requêtes ;
- les observations Me Foussard, avocat de la COMMUNE DE NANTERRE et de la SCP Delaporte, Briard, Trichet, avocat de la société Paprec Ile-de-France ;
- les conclusions de M. Bertrand Dacosta, Commissaire du gouvernement ;

 

Considérant qu'aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : « le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation de marchés publics (...)./ Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par ce manquement, ainsi que le représentant de l'Etat dans le département dans le cas où le contrat est conclu ou doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local./ Le président du tribunal administratif peut être saisi avant la conclusion du contrat. Il peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre la passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte. Il peut également annuler ces décisions et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. Dès qu'il est saisi, il peut enjoindre de différer la signature du contrat jusqu'au terme de la procédure et pour une durée maximum de vingt jours » ;

 

Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés

- que la COMMUNE DE NANTERRE a, par deux avis envoyés à la publication au Journal Officiel de l'Union Européenne et au bulletin officiel des annonces de marchés publics le 16 mai 2007, engagé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de conclure un marché public de services aux fins de confier à un prestataire l'exploitation de la déchetterie municipale pour la période 2008-2012 ;

- que, saisi sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative par la société Paprec Ile-de-France, qui avait présenté une offre, le juge des référés du tribunal administratif de Versailles a, par une ordonnance du 20 août 2007, annulé la procédure de passation ;

- que la COMMUNE DE NANTERRE se pourvoit en cassation contre cette ordonnance ;

 

Considérant en premier lieu,

- qu'aux termes de l'article 45 du code des marchés publics : (I) « Le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats que des renseignements ou documents permettant d'évaluer leur expérience, leurs capacités professionnelles, techniques et financières ainsi que des documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilitées à les engager. » ;

- qu'aux termes de l'article 52 du même code : (I) « (...) Les candidats qui ne peuvent soumissionner à un marché en application des dispositions de l'article 43 ou qui, le cas échéant après mise en oeuvre des dispositions du premier alinéa, produisent des dossiers de candidature ne comportant pas les pièces mentionnées aux articles 44 et 45 ne sont pas admis à participer à la suite de la procédure de passation du marché. / Les candidatures qui n'ont pas été écartées en application des dispositions de l'alinéa précédent sont examinées au regard des niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières mentionnées dans l'avis d'appel public à la concurrence, ou, s'il s'agit d'une procédure dispensée de l'envoi d'un tel avis, dans le règlement de consultation. Les candidatures qui ne satisfont pas à ces niveaux de capacité sont éliminées. »

- que si ces dispositions font obligation au pouvoir adjudicateur de contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l'attribution d'un marché public au vu des documents ou renseignements demandés à cet effet dans les avis d'appel public à concurrence ou dans le règlement de consultation dans les cas de procédures dispensées de l'envoi de tels avis, le pouvoir adjudicateur n'est en revanche pas tenu de préciser dans les avis d'appel public à la concurrence des niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières exigés des candidats ;

- qu'en jugeant irrégulière la procédure de concours lancée par la COMMUNE de NANTERRE au motif que les avis envoyés par cette dernière à la publication ne mentionnaient pas les exigences minimales de capacités requises par le pouvoir adjudicateur, le juge des référés du tribunal administratif de Versailles a donc commis une erreur de droit ;

 

Considérant en second lieu,

- que si le règlement du 7 septembre 2005 de la commission européenne, pris en application de la directive 2004/18 du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, prévoit que doit figurer dans l'avis d'appel public à concurrence la date limite de présentation des demandes de communication du cahier des charges et des documents complémentaires, cette mention n'est exigée que si le pouvoir adjudicateur entend fixer une telle date limite ;

- que l'absence de cette mention indique simplement que le pouvoir adjudicateur n'entend pas poser de date limite particulière et que, par conséquent, les candidats peuvent demander la communication du cahier des charges et des documents complémentaires à tout moment, jusqu'à la date limite de présentation des offres ;

- qu'ainsi, en jugeant qu'en l'absence de mention dans l'avis d'appel d'offre de la date limite pour demander la communication du cahiers des charges et des documents complémentaires, la COMMUNE DE NANTERRE avait manqué à ses obligations de publicité, le juge des référés a commis une seconde erreur de droit ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la COMMUNE DE NANTERRE est fondée à demander l'annulation de l'ordonnance attaquée ;

 

Considérant qu'aux termes de l'article L. 821-2 du code de justice administrative, le Conseil d'Etat, s'il prononce l'annulation d'une décision d'une juridiction administrative statuant en dernier ressort, peut « régler l'affaire au fond si l'intérêt d'une bonne administration de la justice le justifie » ; que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de régler l'affaire au titre de la procédure de référé engagée ;
Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête :

 

Considérant

- que le modèle d'avis d'appel public à la concurrence précité comporte une rubrique II.1.4. relative aux accords-cadres, dans laquelle le pouvoir adjudicateur doit indiquer s'il envisage de conclure un tel accord avec un opérateur unique ou avec des opérateurs multiples ;

- qu'aux termes de la directive du 31 mars 2004 précitée, « un accord cadre est un accord conclu entre un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et un ou plusieurs opérateurs économiques ayant pour objet d'établir les termes régissant les marchés à passer au cours d'une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées » ;

- qu'aux termes de la fiche explicative relative aux accords cadres publiée par la commission le 14 juillet 2005 sous la référence CC/2005/03 : « les accords-cadres qui fixent tous les termes (les contrats-cadres) sont des instruments juridiques par lesquels les stipulations contractuelles applicables aux commandes (éventuelles) fondées sur ce type d'accords-cadres sont fixés de manière contraignante pour les parties à l'accord - en d'autres termes, l'utilisation (éventuelle) de ce type d'accord-cadre ne nécessite pas la conclusion de nouveaux accords entre les parties par exemple par les négociations, de nouvelles offres, etc. » ;

- qu'il résulte de ces dispositions que les marchés à bons de commande au sens de l'article 77 du code des marchés publics, conclus avec un ou plusieurs opérateurs économiques et exécutés au fur et à mesure de l'émission de bons de commande sans négociation ni remise en concurrence, doivent être regardés comme des accords-cadres au sens de la directive ; qu'il en résulte que la rubrique II.1.4 devait être renseignée en ce sens ; qu'en s'abstenant de renseigner cette rubrique, alors même que le marché litigieux s'analysait comme un marché à bons de commande, la COMMUNE DE NANTERRE a manqué à ses obligations relatives à la publicité et à la mise en concurrence ;

 

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Paprec Ile-de-France est fondée à demander l'annulation de la procédure d'appel d'offre ouvert tendant à la conclusion d'un marché public pour l'exploitation de la déchetterie municipale de la COMMUNE DE NANTERRE ;

 

Sur les conclusions aux fins d'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant que dans les circonstances de l'espèce il n'y a pas lieu de mettre à la charge de la société Paprec Ile-de-France la somme demandée par la COMMUNE DE NANTERRE au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'en revanche, il y a lieu de mettre à la charge de la COMMUNE DE NANTERRE une somme de 3 000 euros demandée par la société Paprec Ile-de-France au titre des mêmes frais ;

 

DECIDE :
Article 1er : L'ordonnance du 20 août 2007 du juge des référés du tribunal administratif de Versailles est annulée.
Article 2 : La procédure de passation d'un marché public de services pour l'exploitation de la déchetterie municipale de la COMMUNE DE NANTERRE est annulée.
Article 3 : La COMMUNE DE NANTERRE versera à la société Paprec Ile-de-France la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à la COMMUNE DE NANTERRE et à la société Paprec Ile-de-France.

Voir également

capacité, capacités techniques, capacités financières, capacités professionnelles, niveaux minimaux de capacités, critères, critères de sélection des candidatures, dossier de candidature, critères de choix des offres, offres Pondération des critères de sélection des candidatures ou de choix des offres

fiche explicative relative aux accords cadres publiée par la commission européenne le 14 juillet 2005 sous la référence CC/2005/03

Code des marchés publics 2006-2016

Présentation des documents et renseignements fournis par les candidats

Article 44 [Pièces à l’appui des candidatures]

Article 45 [Documents de candidature exigibles]

Article 46 [Documents de candidatures, certificats et attestations]

Article 47 [Documents de candidatures, inexactitude des documents et renseignements, sanctions]

Examen des candidatures

Article 52 [Sélection des candidatures]

Motifs détaillés du rejet de la candidature ou de l'offre

Article 83 [Motifs détaillés du rejet de la candidature ou de l'offre, avantages relatifs de l'offre]

Jurisprudence

Conseil d’Etat, 24 octobre 2008, n° 313600, Communauté d’agglomération de l’Artois (Artois Comm), Mentionné dans les tables du recueil Lebon (Même si l’article 77 du code des marchés publics prévoit qu’un marché à bons de commande peut être passé « sans minimum ni maximum », un pouvoir adjudicateur est cependant tenu de faire figurer, dans le cadre « Quantité ou étendue globale » de l’avis d’appel d’offres à titre indicatif et prévisionnel, les quantités concernées ou des éléments permettant d’apprécier l’étendue du marché)

Conseil d’Etat, 24 octobre 2008, n° 314499, UGAP Union des Groupements d’Achats Publics, Mentionné dans les tables du recueil Lebon (article 77 du code des marchés publics : Un marché à bons de commande peut prévoir un minimum en valeur ou en quantité sans fixer de maximum et inversement. Les marchés à bons de commande doivent être regardés comme des accords-cadres au regard du droit communautaire. La date d’envoi de l’AAPC (rubrique « date d'envoi du présent avis » de l'avis publié au BOAMP) doit être regardée comme étant également celle de l'envoi de l'avis à l'OPOUE. Un sous-élément de la valeur technique qui n’est pas mentionné dans l’AAPC parmi les critères d’attribution du marché n’engendre pas obligatoirement un manquement aux obligations de publicité).

Conseil d'État, 8 août 2008, n° 307143, Région de Bourgogne - Mentionné dans les tables du recueil Lebon (Un pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de mentionner dans les avis d'appel public à la concurrence les niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières exigés des candidats. Les exigences d’un pouvoir adjudicateur relatives à une tranche conditionnelle doivent être suffisamment précises).

Conseil d'État, 8 août 2008, n° 309652, Centre hospitalier Edmond Garcin, Mentionné dans les tables du recueil Lebon (Un pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de mentionner dans les avis d'appel public à la concurrence les niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières exigés des candidats. Sélection du lauréat de concours, absence d’obligation de procéder en deux temps ou de distinguer dans l’AAPC des « sous-critères » ).

Conseil d'État, 8 août 2008, n° 309136, Commune de Nanterre, Mentionné dans les tables du recueil Lebon (Le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de mentionner dans les avis d'appel public à la concurrence les niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières exigés des candidats. Il n’est pas obligatoire de faire mention dans un avis d'appel d'offre de la date limite pour demander la communication du cahier des charges et des documents complémentaires. Les marchés à bons de commande au sens du code des marchés publics sont des accords-cadres au sens du droit communautaire)

Conseil d'Etat, 17 novembre 2006, n° 290712, Agence Nationale Pour l'Emploi - ANPE (S'il est loisible à l'acheteur public d'exiger la détention, par les candidats à l'attribution d'un marché public, de documents comptables et de références de nature à attester de leurs capacités, cette exigence, lorsqu'elle a pour effet de restreindre l'accès au marché à des entreprises, doit être objectivement rendue nécessaire par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser)

Conseil d'Etat, 9 août 2006, n° 284577, SOCIETE HAIRIS SAS (La personne responsable du marché doit communiquer au candidat à un appel d’offres dont la candidature ou l’offre a été rejetée les motifs de ce rejet)

Conseil d’Etat, n°253509 du 21 janvier 2004, Société Aquitaine de démolition (La personne responsable du marché doit communiquer au candidat à un appel d’offres dont la candidature ou l’offre a été rejetée les motifs de ce rejet)

QE au sénat ou à l'assemblée nationale

Question écrite n° 11279, JO Sénat du 21/01/2010 - Page 131 - Caractère obligatoire des rubriques relatives aux niveaux minimaux de capacité dans les appels d'offres

Auteur du site Internet

  • Frédéric MAKOWSKI - Consultant en marchés publics d'informatique pour les collectivités et administrations
  • Formateur intervenant au CNFPT (Centre National de la Fonction Publique Territoriale)
  • Master 2 Professionnel "Droit des contrats publics" Université de Nancy - Ingénieur ENSEA

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