Clause d'insertion sociale - Aspects sociaux et d’insertion du code de la commande publique

L'insertion par l'activité économique définie par le code du travail

L'article L5132-1 du code du travail dispose que « L'insertion par l'activité économique a pour objet de permettre à des personnes sans emploi, rencontrant des difficultés sociales et professionnelles particulières, de bénéficier de contrats de travail en vue de faciliter leur insertion professionnelle.».

L'article L5132-4 du code du travail liste les structures d'insertion par l'activité économique « Les structures d'insertion par l'activité économique pouvant conclure des conventions avec l'Etat sont : 1° Les entreprises d'insertion ; 2° Les entreprises de travail temporaire d'insertion ; 3° Les associations intermédiaires ; 4° Les ateliers et chantiers d'insertion.».

Clause d'insertion sociale dans les CCAG 2021

Les CCAG dans leur version de 2021 intègrent une clause d'insertion sociale dans un article relatif au développement durable.

Voir notamment : la clause d'insertion sociale des CCAG 2021.

Une clause spécifique à intégrer dans les documents particuliers du marché

Les documents particuliers du marché (Acte d'engagement, CCAP ou CCP notamment) peuvent prévoir que le titulaire est tenu de réaliser une action d'insertion permettant l'accès ou le retour à l'emploi de personnes rencontrant des difficultés sociales et/ou professionnelles, leur mise en œuvre s'effectue dans les conditions prévues à l'article concerné du CCAG.

Les document particuliers doivent alors préciser a minima :

- le périmètre de l'action à réaliser ;

- les coordonnées du facilitateur le cas échéant ;

- les profils de publics éligibles à la clause d'insertion ;

- le volume horaire d'insertion à la charge du titulaire.

L'action d'insertion définie dans les documents particuliers du marché est mise en œuvre dans les conditions prévues par l'article concerné du CCAG.

L'insertion et les clauses sociales d’utilisables - Clause d'insertion sociale

L’insertion de clauses sociales dans les marchés a été confortée en particulier avec le lien avec l’objet du marché, qui a fait l’objet de jurisprudences au plan national.

Lien avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution

Les clauses concernées doivent avoir un lien avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution.

En effet, l'article L2112-2 du code de la commande publique dispose que  « Les clauses du marché précisent les conditions d’exécution des prestations, qui doivent être liées à son objet. Les conditions d’exécution peuvent prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social, à l’emploi ou à la lutte contre les discriminations. ».

Clauses sociales et critère d’attribution du marché

Par ailleurs les clauses sociales peuvent constituer un critère d’attribution du marché, en application de l’article L2152-7 du code de la commande publique qui dispose que  « Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. ».

Critère d’attribution intégrant des aspects sociaux liés au nombre d'emplois locaux créés

L’utilisation d’un critère d’attribution intégrant des aspects sociaux liés au nombre d'emplois locaux créés est possible dès lors qu’il est en lien direct avec les conditions d'exécution du contrat de délégation de service public (CE, 20 décembre 2019, n° 428290, société Société Lavalin).

Critère d'insertion professionnelle des publics en difficulté

Le pouvoir adjudicateur peut légalement prévoir un critère d'insertion professionnelle des publics en difficulté. Ce critère ne doit pas être discriminatoire et il doit permettre d'apprécier objectivement ces offres (CE, 25 mars 2013, n° 364950, Département de l’Isère).

Un critère relatif à la politique générale de l'entreprise en matière sociale ne peut être utilisé.

Le critère doit, en effet, être lié à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. Application des dispositions de l'article 52 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et de l'article 62 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 quant au choix de l’offre économiquement la plus avantageuse (CE, 25 mai 2018, n°417580, Nantes Métropole, publié au recueil Lebon).

Possibilités offertes aux acheteurs pour donner la portée la plus large aux clauses sociales d'insertion

Le Guide sur les aspects sociaux de la commande publique liste les possibilités offertes aux acheteurs pour donner la portée la plus large aux clauses sociales d’insertion et aux marchés réservés.  

Prévoir une clause d’insertion dans un marché qu’il soit alloti ou global

Prévoir une clause d’insertion dans un marché

• qu’il soit alloti (article 32 de l’ordonnance n° 2015-899 dont la substance a été reprise à l’article L2113-10, article L2113-11 article L2151-1 et article L2152-7 du code de la commande publique)
• ou global (articles 33, 34 et 35 de l’ordonnance n° 2015-899 dont la substance a été reprise à l’article L2171-2, article L2171-3 et article L2171-4, article L2171-5, article L2171-6, article L2171-7 du code de la commande publique)

Dans le CCAP, prévoir une clause sociale d’exécution

(article 38 de l’ordonnance n° 2015-899 dont la substance a été reprise à l’article L2112-2, l'article L2112-3 et l'article L2112-4 du code de la commande publique, et article 62 du décret n° 2016-360 dont la substance a été reprise à l'article R2152-6, l'article R2152-7, l'article R2152-8, l'article R2152-11, l'article R2152-12 et l'article R2152-6 du code de la commande publique).

Dans le règlement de consultation, prévoir des variantes

(article 58 du décret n° 2016-360 dont la substance a été reprise à l'article R2151-8, l'article R2151-9, l'article R2151-10 et l'article R2151-11 du code de la commande publique)

Dans le règlement de consultation, prévoir un critère social parmi les critères d’attribution du marché public

(article 52 de l’ordonnance n° 2015-899 dont la substance a été reprise à l’article L2152-7 et l'article L2152-8 du code de la commande publique).

Dans l’avis de marché (AAPC)

Dans l’AAPC indiquer la présence d’un critère d’attribution ou d’une clause d’exécution sociale.

Réserver certains marchés ou certains lots (marché public réservé) - Voir formulaire DC2

Réserver certains marchés ou certains lots à des structures d’insertion professionnelles de personnels handicapés (EA, ESAT)

(article 36-I de l’ordonnance n° 2015-899 dont la substance a été reprise à l’article L2113-12 du code de la commande publique et article 13 du décret n° 2016-360 dont la substance a été reprise à l'article R2113-7 du code de la commande publique) [entreprises adaptées (EA), établissements et services d’aide par le travail (ESAT) ou structures équivalentes employant principalement des personnes handicapées].

Réserver certains marchés ou certains lots à des SIA

Réserver certains marchés ou certains lots à des structures d’insertion par l’activité économique employant au moins 50% de travailleurs défavorisés (article 36-II de l’ordonnance n° 2015-899 dont la substance a été reprise à l’article L2113-13 du code de la commande publique, et article 13 du décret n° 2016-360  dont la substance a été reprise à l'article R2113-7 du code de la commande publique) [Structures d’insertion par l’activité économique mentionnées à l’article L5132-4 du code du travail et à des structures équivalentes].

Réserver certains marchés ou certains lots aux ESS

Réserver certains marchés ou certains lots portant sur des services de santé, sociaux ou culturels aux entreprises de l’économie sociale et solidaire ESS (article 37 de l’ordonnance n° 2015-899 dont la substance a été reprise à l’article L2113-15 et à l'article L2113-16 du code de la commande publique).

Utiliser une procédure adaptée

(article 28 du décret n° 2016-360 devenu article L2113-15  et article L2113-16 du code de la commande publique) lorsque l’objet est un service social ou un autre service spécifique.

Le guide recense également les principaux types de clauses. Une annexe fournit des exemples de clauses notamment en ce qui concerne les modalités d’exécution particulières à l’insertion professionnelle, l’action d’insertion sociale ainsi que dans le secteur de la propreté.

(Source : Guide sur les aspects sociaux de la commande publique. Publication de la Version 3 - Juillet 2018)

Voir également :

clause butoir, régime exorbitant, clause abusive, clause de sauvegarde, clause exorbitante, clause de variation de prix,