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Manuel d'application du code des marchés publics 2004 [abrogé]

Plan du manuel d'application

Troisième partie : la mise en œuvre de la procédure

11. Quand peut-on négocier ?

Chaque fois qu’il est autorisé par le code, le recours au dialogue et à la négociation, après publicité et mise en concurrence, peut être utilement envisagé. Il permet en effet d’obtenir un meilleur achat dans le respect des règles de transparence.

11.1. Dans quelles hypothèses peut-on négocier ?
11.1.1. En dessous des seuils des marchés formalisés

Lorsque leur montant est inférieur aux seuils fixés à l’article 28, les marchés peuvent être passés selon une procédure de mise en concurrence adaptée par la personne publique en fonction de la nature et de l’étendue des besoins. Le recours à la négociation avec plusieurs fournisseurs potentiels est possible pour tous ces marchés, sans aucune condition ni de circonstance, ni de montant du marché.

11.1.2. Au-dessus des seuils des marchés formalisés

11.1.2.1 Les catégories de marchés négociés

Au-dessus des seuils communautaires, l’appel d’offres est la procédure de droit commun en matière de commande publique. Il ne peut donc être recouru au marché négocié que dans un certain nombre de cas limitativement énumérés par le code des marchés publics.

Il existe trois catégories de marchés négociés et des cas limités prévus à l’article 74 :

- les marchés négociés passés après publicité préalable et mise en concurrence (article 35, I) ;

- les marchés négociés passés sans publicité préalable mais avec mise en concurrence (article 35, II) ;

- les marchés négociés passés sans publicité préalable et sans mise en concurrence (article 35, III).

Lorsqu’un marché de maîtrise d’œuvre remplit les conditions de recours à la procédure négociée, l’article 74 aménage une procédure négociée spécifique adaptée à la maîtrise d’œuvre.

11.1.2.2. Quel est le rôle de la commission d’appel d’offres dans la procédure négociée ?

La commission d’appel d’offres n’intervient pas au stade du lancement de la procédure négociée.

En revanche, elle intervient obligatoirement en fin de procédure, sauf dispositions spécifiques de l’article 74 :

- pour les collectivités territoriales, c’est la commission d’appel d’offres qui attribue le marché au vu d’une proposition de classement des offres réalisé par la personne responsable du marché ;

- pour l’État et pour les établissements publics de santé et les établissements publics sociaux ou médico sociaux, le marché est attribué par la personne responsable du marché, après avis de la commission d’appel d’offres.

 

La commission d’appel d’offres intervient dans les mêmes conditions pour les marchés négociés passés sans publicité et sans mise en concurrence.

11.1.3. La procédure de dialogue compétitif

Il peut arriver que les personnes publiques se trouvent dans l’impossibilité objective de définir les moyens aptes à satisfaire leurs besoins ou d’évaluer ce que le marché peut offrir en termes de solutions techniques, financières ou juridiques. Cette situation peut notamment se présenter pour la réalisation d’importantes infrastructures de transport intégrées ou la réalisation d’importants projets ou réseaux informatiques.

Le dialogue compétitif est une solution adaptée à la conclusion des marchés complexes. Il n’est pas un élément d’accélération des procédures mais d’amélioration de la définition des besoins. Pour de tels projets, l’emploi de la procédure d’appel d’offres ouvert ou restreint empêche l’acheteur de connaître toutes les offres potentielles susceptibles d’être proposées par les fournisseurs, puisque ceux-ci vont alors faire des offres en fonction seulement du cahier des charges défini unilatéralement par l’acheteur.

Dans la mesure où le recours à des procédures ouvertes ou restreintes ne permettrait pas l’attribution de tels marchés, le dialogue compétitif constitue une procédure flexible qui sauvegarde à la fois la concurrence entre opérateurs économiques et le besoin des personnes publiques de discuter avec chaque candidat tous les aspects du marché. Elle offre aux acheteurs publics des possibilités bien plus larges de dialoguer avec les candidats au marché, afin d’améliorer la qualité et le caractère innovant des propositions qui leurs sont faites.

Cette procédure débute par un avis d’appel public à la concurrence. Dès la sélection des candidatures, le dialogue s’ouvre à partir d’un programme fonctionnel ou d’un projet partiellement défini proposé par l’acheteur. Ce dialogue peut se dérouler en autant de phases successives nécessaires à l’acheteur pour définir son besoin.

À l’issue de chaque phase, l’acheteur public peut écarter les propositions des candidats qui se révèlent inadaptées à son besoin. Il en informe alors le ou les candidats concernés et poursuit le dialogue avec les candidats restants.

Tout au long de la phase de dialogue, la personne responsable du marché ne peut élaborer le cahier des charges en combinant des éléments proposés par différents candidats, sans le communiquer à l’ensemble des candidats afin de leur permettre de modifier les propositions successives issues du dialogue.

Le cahier des charges est arrêté après la phase de dialogue. Les offres sont alors déposées et l’offre économiquement la plus avantageuse est choisie selon des modalités classiques de la procédure d’appel d’offres.

Le dialogue compétitif pourra également être utilisé par les acheteurs publics pour des marchés de travaux dont le montant estimé est compris entre 230 000 € HT et 5 900 000 € HT. Dans cette hypothèse, l’acheteur public pourra utiliser librement cette procédure sans avoir à justifier qu’il n’est pas à même de maîtriser l’environnement financier ou juridique de son marché.

Le dialogue compétitif est une solution adaptée à la conclusion des marchés complexes. Il n’est pas un élément d’accélération des procédures mais d’amélioration de la définition des besoins.

Il peut arriver que les personnes publiques se trouvent dans l’impossibilité objective de définir les moyens aptes à satisfaire leurs besoins ou d’évaluer ce que le marché peut offrir en termes de solutions techniques, financières ou juridiques. Cette situation peut notamment se présenter pour la réalisation d’importantes infrastructures de transport intégrées ou la réalisation de projets ou réseaux informatiques, ou plus globalement pour des projets pour lesquels l’acheteur ne dispose pas d’une visibilité suffisante.

Pour de tels projets, l'emploi de la procédure d’appel d’offres ouvert ou restreint empêche l'acheteur de connaître toutes les offres potentielles susceptibles d'être proposées par les fournisseurs, puisque ceux-ci vont alors faire des offres en fonction seulement du cahier des charges défini unilatéralement par l'acheteur.

Dans la mesure où le recours à des procédures ouvertes ou restreintes ne permettrait pas l’attribution de tels marchés, le dialogue compétitif constitue une procédure flexible qui sauvegarde à la fois la concurrence entre opérateurs économiques et le besoin des personnes publiques de discuter avec chaque candidat tous les aspects du marché. Elle offre aux acheteurs publics des possibilités bien plus larges de dialoguer avec les candidats au marché, afin d’améliorer la qualité et le caractère innovant des
propositions qui leur sont faites.

Le dialogue compétitif pourra également être utilisé pour des marchés de travaux dont le montant estimé est compris entre 230 000 € HT et 5 900 000 € HT, dans le cas où les conditions du recours à l’article 10 de la loi MOP sont remplies. Dans cette hypothèse, l’acheteur public pourra utiliser librement cette procédure sans avoir à justifier qu’il n’est pas à même de maîtriser l’environnement financier ou juridique de son marché.

Cette procédure débute par l’élaboration d’un programme fonctionnel, document rédigé par la personne responsable du marché, qui décrit ses attentes et ses exigences.

Une fois ce document rédigé la personne publique envoie pour publication un avis d’appel public à la concurrence, dont le support de publication sera fonction de l’objet du marché. Un délai minimum de 37 jours doit être respecté entre l’envoi de l’avis d’appel public à la concurrence et la date limite de dépôt des candidatures.

Dès la sélection des candidatures, le dialogue, qui doit permettre d’identifier au mieux les moyens propres à satisfaire les attentes de l’acheteur, s’ouvre à partir du programme fonctionnel ou d’un projet partiellement défini proposé par l’acheteur. Les candidats sont invités à remettre leur proposition avant l’ouverture de la procédure de dialogue. Le dialogue peut se dérouler en autant de phases successives nécessaires à l’acheteur pour définir son besoin. Il peut être demandé aux candidats de modifier les propositions successives issues du dialogue.

Dans la mesure où l’élaboration de propositions par les candidats pour le dialogue peut entraîner des coûts non négligeables, le code a prévu que les acheteurs puissent accorder une indemnisation, sous forme de primes, à hauteur de l’effort demandé aux entreprises.

La personne responsable du marché peut fixer, à condition de l’indiquer dans l’avis de marché, un nombre maximal de candidats admis à dialoguer. Si le nombre de candidatures recevables est supérieur à ce nombre, les candidatures sont sélectionnées au terme d’un classement prenant en compte les garanties et capacités techniques et financières, ainsi que les références professionnelles des candidats.

Le nombre minimal de candidats prévu dans l’avis ne peut être inférieur à trois, sauf si le nombre de candidats n’est pas suffisant.
A l'issue de chaque phase, l'acheteur public peut écarter les propositions des candidats qui se révèlent inadaptées à son besoin en fonction des critères fixés dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation. Il en informe alors le ou les candidats concernés et poursuit le dialogue avec les candidats restants.

Tout au long de la phase de dialogue, la personne responsable du marché ne peut révéler aux autres candidats des solutions proposées ou des informations confidentielles communiquées par un candidat dans le cadre de la discussion sans l’accord de celui-ci.

Lorsque l’acheteur public estime que la discussion est arrivée à son terme, il informe les candidats de la fin du dialogue. Dès lors, l’alternative est la suivante :
- soit l’acheteur identifie une solution technique unique proposée par un seul candidat. Il doit alors avoir préalablement écarté les autres candidats dont les propositions ne répondent pas à son attente en fonction des critères fixés dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation. Il devra adresser au seul candidat retenu un cahier des charges qui a pour objet de finaliser définitivement son besoin. Dans ce cas, les droits de propriété intellectuelle et l’intérêt commercial des entreprises sont préservés. En aucun cas, le dialogue ne doit permettre à un acheteur de faire chiffrer la solution technique
d’un candidat par l’ensemble des candidats en lice.
- soit l’acheteur identifie plusieurs solutions techniques pouvant satisfaire à son besoin. Après avoir écarté, en fonction des critères fixés dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation, les prestataires qui ne répondent pas à son besoin, il devra rédiger un cahier des charges ayant un champ suffisamment étendu pour permettre à l’ensemble des candidats encore en lice d’y répondre. L’acheteur ne pourra combiner les diverses propositions en l’état.
Le cahier des charges est donc adressé aux candidats ayant participé à toutes les phases du dialogue, qui sont invités à remettre une offre répondant aux exigences y figurant dans un délai qui ne peut être inférieur à quinze jours.

Dès lors que les offres ont été déposées, l’offre économiquement la plus avantageuse est choisie selon les critères de sélection annoncés en début de procédure, soit par la personne responsable du marché pour l’Etat, après avis de la commission d’appel d’offres, soit par la commission d’appel d’offres pour les collectivités territoriales, par une décision motivée.

Lorsqu’il reste, à ce stade, encore plusieurs candidats, ceux des candidats dont l’offre n’a pas été retenue doivent en être informés. A l’expiration d’un délai de dix jours courant à compter de cette information, le marché peut être signé.

11.1.4. La possibilité donnée aux opérateurs de réseaux d'utiliser la procédure négociée

L’article 84 autorise les personnes publiques soumises au code des marchés publics, lorsqu’elles agissent en tant qu’opérateurs de réseaux, à passer leurs marchés de travaux, de fournitures et de services directement liés à leur activité, quel que soit leur montant, en utilisant la procédure négociée avec publicité préalable.

S’agissant des marchés passés par les opérateurs de réseaux dans les domaines de l’eau, de l’énergie et des transports, le code prévoit que le seuil applicable à ces marchés est de 400 000 € HT (article 28, III), que ce soit pour les marchés de fournitures, de services ou de travaux. Cette disposition permet de fixer un seuil unique applicable à l’ensemble des marchés des opérateurs de réseaux.

11.2. Quels sont les avantages de la négociation ?

L’acte d’achat efficace se caractérise par la recherche d’une adéquation de l’offre du vendeur aux besoins de l’acheteur. La négociation permet d’adapter les offres à la demande. Au terme de la négociation, l’acheteur public aura à déterminer l’offre présentant le meilleur rapport qualité-prix, c’est-à-dire la meilleure offre susceptible d’être faite à ce moment en fonction des capacités économiques et techniques des entreprises.

Si cette procédure ne lui permet pas de modifier les caractéristiques principales du marché tels, notamment, l’objet du marché ou les critères de sélection des candidatures et des offres, elle laisse à l’acheteur public la possibilité de déterminer librement par la négociation le contenu des prestations et l’adaptation du prix aux prestations finalement retenues alors que dans une procédure d’appel d’offres ouvert ou restreint, le cahier des charges est fixé de manière unilatérale et intangible avant le lancement de la consultation.

Par conséquent, même si la personne publique ne peut modifier les conditions du marché telles qu’elles ont été définies pour le lancement de la procédure, elle dispose avec le marché négocié d’une marge de manœuvre importante.

Il est ainsi possible de négocier sur :

- le prix : comment payer moins cher une prestation en agissant par exemple sur le coût d’acquisition mais aussi sur le coût de stockage ou de transformation, comment agir sur le prix des accessoires, des options, des pièces de rechange, des garanties, de l’entretien, de l’assurance, du transport, etc ;

- la quantité : vérification de la quantité nécessaire, fréquence des commandes, structure des remises accordées, etc ;

- la qualité : vérification de la bonne estimation de la qualité, suffisante ou au contraire surestimée, au regard des besoins, incidence sur le prix si le niveau de qualité demandé est modifié en plus ou en moins ;

- le délai : incidence sur le prix des exigences en terme de délai, part du transport et des formalités diverses, etc ;

- les garanties de bonne exécution du marché (pénalités, résiliation…).

11.3. Quelles sont les contraintes de la négociation ?

En matière de marchés négociés, l’acheteur public doit faire face à deux contraintes. La première est d’assurer aux candidats l’égalité de traitement tout au long de la procédure. La seconde contrainte, corollaire de la première, est la transparence de la procédure qui doit être réalisée dans le respect du secret industriel et commercial entourant le savoir-faire des candidats.

Pour répondre correctement à cette double contrainte, l’acheteur devra particulièrement veiller à la traçabilité des échanges effectués avec chacun des candidats ainsi qu’à les maintenir à un même niveau d’informations

(c) F. Makowski 2001/2019